***与无锡市锡西建筑装璜工程有限公司装饰装修合同纠纷二审民事判决书

江苏省无锡市中级人民法院

民 事 判 决 书

(2017)苏02民终4657号

上诉人（原审被告、反诉原告）：无锡市锡西建筑装璜工程有限公司，住所地无锡市钱桥藕塘新街101号。

法定代表人：章洪章，该公司董事长。

委托诉讼代理人：沈冠林，江苏双汇律师事务所律师。

被上诉人（原审原告、反诉被告）：***，男，1978年2月12日出生，汉族，户籍地邳州市，现住江阴市。

委托诉讼代理人：王美华，江阴市利港法律服务所法律工作者。

上诉人无锡市锡西建筑装璜工程有限公司(以下简称锡西公司)因与被上诉人***装饰装修合同纠纷一案，不服江阴市人民法院(2017)苏0281民初9026号民事判决，向本院提起上诉，本院于2017年11月7日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

锡西公司向本院提出上诉请求：1、撤销一审判决，依法改判驳回***的诉讼请求或者发回重审；2、一、二审诉讼费由***承担。事实与理由：1、谢国荣代表锡西公司签订合同与结算是两个不同的法律行为，谢国荣在出具欠条时无授权委托书，也没有加盖锡西公司公章，谢国荣的行为无表见代理的权利外观。谢国荣出具欠条落款处载明是经手人，属于证人证言，依法应当出庭接受质询。***除了提供欠条外，无其他证据证明工程款，此欠条达不到证明锡西公司尚欠工程款的证明效力。根据合同约定，双方对工程量、工程价款应当以竣工结算为准，但至今未进行竣工结算。因此，谢国荣的行为不能构成表见代理，其出具的欠条不能作为结算工程款的依据。2、***在完成木工工程后至今未与锡西公司进行结算，在此情形下锡西公司无法证明木工工程的竣工时间，只能以整体工程的竣工时间为准。***提交了谢国荣出具的证明，但谢国荣未出庭作证，故一审法院以该证明作为定案依据显然错误。

***二审辩称：1、谢国荣作为锡西公司的代表与***签订了承包合同，且一审庭审中锡西公司也认可谢国荣是其公司派驻到工地现场负责现场协调的人员，代表锡西公司支付工程款，因此谢国荣出具的欠条对锡西公司具有约束力。2、关于谢国荣出具的证明，因为合同就是谢国荣签订，欠条也是谢国荣书写，所以谢国荣出具的证明具有可信度。3、***施工的工程并未逾期，因为***施工的内容是木工劳务工程，不是工程的最后工序，因此锡西公司要求以整体工程的竣工时间作为木工的竣工时间没有法律依据。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。

***向一审法院提出诉讼请求：1.判令锡西公司支付工程款37500元并承担该款自2017年7月6日起至实际付清之日止按银行同期同类贷款利率计算的利息；2、判令锡西公司负担本案诉讼费用。事实与理由：2013年8月28日，他与锡西公司签订滨江法庭审判业务用房装饰工程木工班组承包合同一份，约定由他承包装饰工程中的木工劳务。2017年1月19日，锡西公司的代表人谢国荣向他出具欠条一份，确认结欠他45000元。锡西公司于2017年1月26日向他支付了7500元，剩余37500元经他多次催要拒不支付。为维护他的合法权益，故诉至法院，望判如所请。

锡西公司一审辩称：一、谢国荣并非他公司工作人员，也未获得他公司的授权，谢国荣无权以他公司的名义向***出具欠条，他公司对谢国荣出具的欠条现也不予追认；二、***主张工程款应根据合同约定举证证明其完成的工程量；三、滨江法庭装修工程中分包单位的应付工程款他公司已经全部支付给了谢国荣，并由谢国荣与各分包方进行结算，因此，***的工程尾款与他公司无关；四、根据合同约定，涉案工程应于2013年11月5日前完工，但***实际完工时间为2014年10月，比约定时间延期了347天，应根据合同约定按每天500元承担违约金。

锡西公司向一审法院提出反诉请求：1、判令***支付逾期交付工程的违约金173500元；2、判令***承担本案的反诉费。事实与理由：2013年9月3日，他公司与***签订滨江法庭审判业务用房装饰工程木工班组承包合同一份，合同约定***必须按他公司的施工工期进度表按质按量如期完成施工任务，安装工程必须在2013年11月5日前完成，每延迟一天按500元支付违约金。在合同的实际履行过程中，***于2014年10月18日才完工，比约定的时间逾期了347天。为维护他公司的合法权益，故向法院提出反诉，望判如所请。

***针对锡西公司的反诉辩称：他承包的是木工劳务工程，所施工的工程已经在2013年11月5日提前完工，并未逾期交付工程，有谢国荣出具的证明为证。即使逾期完工，锡西公司的反诉已经超过了两年的诉讼时效。请求法院驳回锡西公司的反诉请求。

一审法院经审理查明：2013年9月3日，锡西公司作为甲方和***作为乙方签订《滨江法庭审判业务用房装饰工程木工班组承包合同》一份，合同约定锡西公司将滨江法庭审判业务用房装饰工程中的劳务工程分包给***施工。工程按清包人工价格，具体见工作量清单，暂估工程总价为139755元，具体以竣工结算为准。付款方式为按照每个月的人工来支付，每个人2000元/月，工程结束验收合格支付到总价的50%（注：50%当中要扣除每个月的进度款），2014年底前支付到总价的80%，尾款20%审计结束后支付清。关于工期，双方约定***必须按锡西公司的施工工期进度表按质按量如期完成任务，在工期安排上要服从项目部的统一安排，吊顶工程及墙面木制作工程必须在2013年10月25日前完成，安装工程必须在2013年11月5日前完成，每延一天处以500元逾期交付违约金。如延迟10天以上的，锡西公司有权立即解除本合同并请第三方进行剩余施工，同时不再支付***剩余工程款并要求***承担违约金壹万元。若因锡西公司原因拖延，工期相应顺延。在合同落款处，锡西公司在甲方处加盖了公章，同时，谢国荣作为甲方代表在落款处签字确认。

合同签订后，***组织人员进场施工。关于***所施工工程的竣工时间，***认为他在2013年11月5日前完工，向法庭提供了谢国荣于2017年8月3日出具的证明一份，该证明载明：2013年9月3日，锡西公司与***签订的滨江法庭审判业务用房装饰工程木工组承包合同一份，合同第六条工程条款1双方约定“乙方必须按照甲方的施工工期进度表按质按量如期完成任务，在工期安排上要服从项目部的统一安排，吊顶工程即墙面木制作工程必须在2013年10月25日之前完成，按照工程必须在2013年11月5日前完成”。***签订合同后，他所施工的工程按质按量如期完成，在2013年11月5日前提前完成，并没有逾期交付。

锡西公司认为***未按合同约定时间竣工，但未能提供证据证明***具体的竣工时间，要求以包括***施工工程在内的整体工程竣工时间作为***施工工程的竣工时间。

2014年10月14日，滨江人民法庭审判业务用房（装饰工程）竣工验收合格，单位工程竣工验收证明书上载明的开工日期为2014年1月8日，竣工日期为2014年5月28日。

关于***施工工程的总价，***主张193025.01元，并提供了一张由陆文峰于2015年10月20日签字确认的工程量结算单，该结算单载明工程总价为193025.01元。***称陆文峰是谢国荣聘请的资料员。

锡西公司对上述结算总价以及陆文峰的身份均不予认可，认为双方至今未按照合同约定对工程价款进行过结算。但双方一致确认锡西公司已支付***工程款155500元。

另查明：2017年1月19日，谢国荣向***出具欠条一张，载明：滨江法庭装饰工程（木工组）结欠***人民币肆万伍仟元整（￥45000元）。2017年1月19日锡西装潢工程有限公司经手人：谢国荣。

一审中，锡西公司陈述其是滨江法庭装饰工程的总包单位，除部分工程分包给第三方施工以外，包括主体工程在内的其余工程均由他公司实际施工。关于谢国荣的身份问题，锡西公司在2017年7月27日的庭审中陈述谢国荣是他公司在施工期间派驻在工地现场的监督协调人员。工程结束后，他公司已经将各分包单位的应付款项全部支付给谢国荣，并由谢国荣向各分包单位支付，他公司与谢国荣之间已经没有任何关系了。

以上事实，由承包合同、结算单、欠条、竣工验收证明书、证明以及双方当事人的陈述在卷予以佐证。

一审法院认为：因锡西公司将其承包的滨江法庭装饰工程中的部分工程分包给不具备相应施工资质的***施工，故锡西公司与***签订的木工班组承包合同应认定为无效。但***已按约进行了施工，且包括其施工内容在内的整体工程已于2014年10月14日竣工验收合格，***有权要求锡西公司参照合同约定支付相应工程款。

本案的争议焦点为：一、谢国荣出具的欠条对锡西公司是否具有约束力；二、***施工的工程是否逾期竣工，若逾期，违约金如何确定。

关于第一个争议焦点，谢国荣于2017年1月19日代表锡西公司向***出具了一份欠条，确认结欠***工程款45000元。锡西公司认为谢国荣并非他公司工作人员，也没有经过他公司的授权，谢国荣无权代表他公司与***确认结欠的工程款数额。法院认为，谢国荣不仅作为锡西公司的代表与***签订了承包合同,而且谢国荣也是由锡西公司派驻到工地现场负责工程协调监督工作的人员,代锡西公司支付工程款，作为合同相对方的***当然有理由相信谢国荣有权代表锡西公司与他进行工程结算并确认结欠的工程款数额。因此,谢国荣出具的欠条对锡西公司具有约束力。欠条出具后，锡西公司又向***支付了7500元，故锡西公司尚结欠***37500元。虽然锡西公司主张他公司已经将分包单位的应付工程款全部支付给了谢国荣，但并不能免除锡西公司对***的付款义务，故锡西公司仍应支付***剩余37500元工程款。欠付工程款对应的利息属于法定孳息，应予保护。***主张自起诉之日起按银行同期同类贷款利率计算的利息符合法律规定，法院依法予以支持。

关于第二个争议焦点，法院认为，***所施工的工程并未逾期，理由如下：一、锡西公司向***主张逾期竣工违约金，但未能提供证据证明***工程的竣工时间，***的施工内容系木工劳务工程，该工程并非滨江人民法庭装修工程中的最后工序，锡西公司要求以整体工程的竣工时间作为木工工程的竣工时间于法无据；二、谢国荣作为施工现场的协调监督人员，其对部分分包工程的进度情况显然是知情的，因此谢国荣出具的证明具有一定可信度，该证明可以证实***的工程在合同约定的时间提前完工；三、本案中，根据谢国荣出具的欠条可以证实，锡西公司与谢国荣已经对涉案工程款结欠的数额进行了确认。即双方对各自在合同中的权利义务已经进行了明确，锡西公司无权在双方权利义务关系明确后又以逾期为由向***主张违约金。

据此，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第一百零九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条之规定，作出判决：一、锡西公司于判决发生法律效力之日起十日内向***支付工程款37500元并承担该款自2017年7月6日起至实际付清之日止按中国人民银行公布的同期同类贷款利率计算的利息；二、驳回锡西公司的全部反诉请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费减半收取370元（***已预交），由锡西公司负担（锡西公司应负担的370元应于判决发生法律效力之日起十日内直接向***支付）。反诉案件受理费减半收取1885元（锡西公司已预交），由锡西公司负担。

二审中，双方均未提供新证据，本院对一审法院查明的事实予以确认。

本案的争议焦点为：一、谢国荣向***出具的欠条对锡西公司是否具有约束力；二、***是否应承担逾期完工的违约责任。

本院认为：锡西公司承接涉案工程后，将木工部分分包给不具有施工资质的***施工，违反法律规定，双方签订的合同应为无效。鉴于涉案工程已竣工验收合格，***可以要求参照约定结算工程款。关于谢国荣出具的欠条对锡西公司是否具有约束力的问题，本院经审查认为，谢国荣作为锡西公司代表在承包合同上签字，且其是工地的现场负责人，二审中，锡西公司也陈述锡西公司与甲方结算的工程款约300余万元，而谢国荣所做部分结算了200余万元，大部分材料供应商都是通过谢国荣付款，由此可见谢国荣在涉案工程中占主导地位。因谢国荣是锡西公司一方的代表，二审中，本院向锡西公司释明由其通知谢国荣到庭陈述，否则由锡西公司承担不利后果，但谢国荣未在规定期限内到庭，因此对于谢国荣是否经锡西公司授权还是借用锡西公司资质承接工程的实际施工人，目前无法查明，本院确定应由锡西公司承担不利后果。即使谢国荣未经锡西公司授权，也非本案的实际施工人，但根据谢国荣在涉案工程中实施的相关行为，***也有理由相信谢国荣有权代表锡西公司，可构成表见代理。综上，谢国荣出具的欠条对锡西公司具有约束力，应当作为结算工程款的依据。

关于木工工程是否逾期的问题，本院认为，根据建筑业的惯例，应当由发包人、总包人负责对分部分项工程进行验收，之后进行下一工序的施工，而涉案工程已完成竣工验收，至于分部分项工程的验收时间，应当由发包人、总包人持有的施工资料予以证明，不可完全归责于***，况且谢国荣出具的证明中也认可木工工程按约完成，因此，锡西公司认为应按整体工程竣工验收时间推定木工工程逾期完工缺乏依据，本院不予采信。

综上，锡西公司的上诉意见缺乏事实与法律依据，本院不予支持；原审判决正确，依法应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费4510元，由上诉人锡西公司负担。

本判决为终审判决。

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审判长　　吕杰明

审判员　　王静静

审判员　　景　鑫

二〇一八年一月二十五日

书记员　　陆焱琳