某某、江苏鼎达建筑新技术有限公司与常州海瀚人力资源有限公司劳动争议二审民事判决书

江苏省常州市中级人民法院

民事判决书

（2019）苏04民终2612号

上诉人（原审原告）：***，男，1965年6月25日生，汉族，住江苏省沭阳县。

上诉人（原审被告）：江苏鼎达建筑新技术有限公司，住所地江苏省常州市钟楼区木梳路**。

法定代表人：***，该公司董事长。

委托诉讼代理人：**，江苏金牌律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：常州海瀚人力资源有限公司，，住所地江苏省常州市金坛区东环二路**

法定代表人：***，该公司总经理。

委托诉讼代理人：***、**，江苏东鼎律师事务所律师。

上诉人***、江苏鼎达建筑新技术有限公司（以下简称鼎达公司）因与被上诉人常州海瀚人力资源有限公司（以下简称海瀚公司）劳动争议纠纷一案，不服常州市钟楼区人民法院(2018)苏0404民初1875号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年7月2日受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。

上诉人***的上诉请求：1、依法撤销一审判决第二项，并予以改判支持本人的全部诉讼请求；2、本案二审诉讼费由鼎达公司、海瀚公司承担。3、鉴定费由鼎达公司、海瀚公司承担。

事实与理由：一、一审判决认定***与海瀚公司于2013年12月31日签订劳动合同，***是鼎达公司的劳务派遣工，不是事实。该劳动合同的签订存在欺诈行为。***签字时只留下签字部位，并说是劳动登记，其他部分被盖住。**周不知道是签订劳动合同。因此，不是***的真实意思，依照劳动合同法的相关规定，应认定无效。对于劳动合同的真实性、合法性和有效性，应由海瀚公司承担举证责任。而海瀚公司举证并不充分，应承担举证不能的法律后果。海瀚公司在一审中提交的合同与在仲裁中的合同不一致。庭审中我提出质疑，对方代理人已经认可，所以，我主张的两份合同事实成立，但用人单位均未将合同交予我，视为未签劳动合同。海瀚公司持有劳动合同却不提交，推定我的主张成立，即：我与海瀚公司无劳动关系，我与鼎达公司是事实劳动关系。那么，我主张的违法解除劳动合同赔偿金，一个月的代通知金，二倍工资差额，应予支持。

我两次都是通过老乡介绍进入鼎达公司的，没有通过海瀚公司，不存在劳务派遣。我不认识海瀚公司，怎么会签订劳动合同呢？于法于理都说不通。

对于欺诈签订的劳动合同不应认定。所以，一审认定劳动合同期限是2013年12月21日至2018年12月20日是错误的。我的工资发放不是海瀚公司，而是鼎达公司，只不过账户是海瀚公司而己。

至于2017年11月7日因加班费与鼎达公司发生争议，也是鼎达公司的一面之词，不是事实。对此应由鼎达公司举证。我明明是2017年1月10日再次进入鼎达公司的，而一审认定是2017年2月。所以，一审法院只采纳被上诉人的抗辩理由，对于我的抗辩理由只字未提，包括我的第3、4项诉讼请求，属于严重的违反法定程序问题。

鼎达公司辩称：***的上诉请求没有事实和法律依据。1、鼎达公司与**周不存在劳动关系。因为，降水工的工种是临时性、短期性和辅助性的，按照习惯和惯例我们是不可能与其签订劳动合同的，都是通过派遣的。况且，在仲裁中海瀚公司提交了其与***之间签订的劳务派遣合同。我们每个月的工资也是汇到海瀚公司账上，由海瀚公司支付给***的。2、***的实际工资没有3900元。在仲裁和一审中，***提交了他的12月的工资收入，因此，应当按照***提交的工资清单计算平均工资。3、***从事的是降水工工种，没有固定的工作时间，即便有的话我们也是有约定的，即加班按每小时10元计算。我公司发放的工资中包含了加班工资。因此，我公司无需再向***支付加班工资。况且，**周未提供其加班的初步证据。4、***在工作期间怠于履行工作职责，工作态度不积极。所以，我们在与海瀚公司终止合同的时候，退回***，不存在违法解除的情形。

海瀚公司辩称，***是自动离职，公司没有违法解除。其他意见与鼎达公司的相同。

鼎达公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判。

事实和理由：1、一审判决按3900元为基数认定***的月工资是错误的。***提交的工资清单等证据无法其月工资是3900元。双方也未约定月工资是3900元。2、***从事的是降水工，没有固定工作时间，即便有加班也是极少发生的。双方约定，加班费按每小时10元计算。我公司已足额支付完毕。3、***没有提供初步证据证明其加班56小时。

***答辩称，1、一审判决认定月工资3900元是正确的。从银行流水可以看出我的月工资是3900元。2、鼎达公司关于加班费的说法自相矛盾，足额支付更无从谈起。双方未约定月工资，更未约定加班工资。而且，每小时10元的加班工资不符合法律规定，应无效。3、我已经举证证明加班事实，加班应该是84小时。加班时间都是记录在考勤表中，工资就是按照考勤表的记录发放的。考勤表由用人单位管理，用人单位不提供应承担不利后果。

海瀚公司同意鼎达公司的上诉理由。

***向一审法院起诉请求：1、判决鼎达公司支付违法解除劳动关系赔偿金7800元及一个月的代通知金3900元；2、判决鼎达公司支付从2017年1月10日至2017年11月7日期间的休息日加班工资：3900/21.75*84*2=30124.13元，法定节假日加班工资：3900/21.75*10*3=5379.31元及延时加班工资差额：3900/21.75/8*56*1.5-56*10=1322.45元；3、判决鼎达公司支付从2017年2月11日至2017年11月7日期间的双倍工资差额：3900*9=35100.00元，共计83626.19元；4、判决海瀚公司与***的合同无效；5、本案的诉讼费由鼎达公司和海瀚公司承担。

一审法院认定事实：2013年12月21日，***与海瀚公司签订劳动合同书，并由海瀚公司派遣至鼎达公司处从事降水工作。2015年8月，***离开鼎达公司。2017年2月，***再次进入鼎达公司工作，海瀚公司通过中国银行向***发放工资。2017年2月4693.1元、3月3635.8元、4月4014.1元、5月3994.7元、6月4179元、7月4159.6元、8月4014.1元、9月4285元、10月4127元。上述平均工资4122.5元。2017年11月7日，***因加班费问题与鼎达公司发生争议，鼎达公司即告知**周不能继续工作，***随后离开鼎达公司。

2018年2月12日，***向钟楼仲裁委申请仲裁，仲裁事项：1、海瀚公司、鼎达公司向***支付违法解除劳动合同赔偿金7800元及一个月的代通知金3900元；2、判决鼎达公司向***支付从2017年1月10日至2017年11月7日期间的休息日加班工资：3900/21.75*84*2=30124.13元，法定节假日加班工资：3900/21.75*10*3=5379.31元及延时加班工资差额：3900/21.75/8*56*1.5-56*10=1322.45元；3、判决鼎达公司向***支付从2017年2月11日至2017年11月7日期间的双倍工资差额：3900*9=35100.00元，共计83626.19元。2018年4月8日，钟楼仲裁委作出常钟劳人仲案字[2018]第102号仲裁裁决书，裁决：1、海瀚公司、鼎达公司一次性支付***加班工资36546.19元。2、对***的其他请求不予支持。**周不服该裁决，于2018年4月16日诉至法院，要求判如所请。鼎达公司不服该裁决，于2018年4月23日诉至法院，请求判决鼎达公司无须支付***加班工资36546.19元，一审法院以（2018）苏0404民初1976号案件立案受理，因该案与本案系双方当事人不服劳动争议仲裁委员会的同一裁决，分别向法院起诉，且（2018）苏0404民初1976号案件立案在后，一审法院遂裁定将该案并入本案进行审理。

审理中，一审法院调取钟楼仲裁委仲裁卷宗，该卷宗中由海瀚公司提供的劳动合同原件中有关合同期限为2013年12月21日至201X年12月20日。其中X数字因合同纸张破损存在识别障碍。***认为合同期限为2013年12月21日至2016年12月20日。海瀚公司认为合同期限为2013年12月21日至2018年12月20日。

一审法院认为，依法成立的合同受法律保护。本案中，2013年12月21日，***与海瀚公司签订劳动合同书，双方劳动关系明确，其权利义务应受劳动法律法规所调整。关于劳动合同期限问题，双方虽然对劳动合同终止期限存在争议，但合同虽有破损，仍可辩认劳动合同期限为2013年12月21日至2018年12月20日，故予以确认。

关于***主张违法解除劳动合同关系的赔偿金问题。本案中，***于2013年12月经海瀚公司派遣到鼎达公司从事降水工作，2015年8月***离开鼎达公司，去其他单位工作，但在2017年1月10日***又回到鼎达公司继续从事降水工作，该时间仍在***与海瀚公司签订的劳动合同时间内，应视为继续履行劳动合同。2017年11月7日***被鼎达公司辞退后，并未返回海瀚公司，属于自动离职，故对***主张的赔偿金不予支持。

关于***主张一个月工资的代通知金问题,因***属于自动离职，不符合《中华人民共和国劳动合同法》第四十条规定的情况，故不予支持。

关于***主张的2017年1月10日至2017年11月7日的加班工资。本案中，***诉称鼎达公司按10元/小时支付延时加班工资，但未支付休息日及法定节假日加班工资；鼎达公司辩称，***工资发放表中金额有整有零，表明加班工资已经发放；对此应认为，***的工资发放结构中未有明确加班工资项目，且工资单中未有***签字，*金周不予认可，故应采信***主张。其中延时加班时间，鼎达公司提供的考勤表未能显示，应由其承担不利法律后果，因此以***主张的延时56小时予以确认。关于加班基数，因双方未有约定，根据《江苏省工资支付条例》第二十条、第六十四条规定，因***主张的3900元基数未超过其平均工资额，故以3900元为基数对其延时加班工资差额、休息日加班工资、法定节假日加班工资予以核算。根据《中华人民共和国劳动合同法》第六十二条、第九十二条规定，鼎达公司应承担支付上述加班工资的义务，海瀚公司承担连带责任。

综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第二十九条、第六十二条、第九十二条及《中华人民共和国民事诉讼法》第三十九条第一款、第一百三十四条之规定，一审法院判决：一、鼎达公司应于判决发生法律效力之日起十日内向***支付加班工资36546.19元；海瀚公司承担连带责任。二、驳回***的其他诉讼请求；三、驳回鼎达公司无须支付***加班工资36546.19元诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

本院二审期间，双方当事人均未提交新证据；二审查明的案件事实与一审相一致，本院予以确认。

本院认为：关于涉案劳动合同的问题。涉案劳动合同是一审法院从仲裁卷宗中调取的，且系原件，应认定其唯一性。在仲裁和一审中，***均不同意申请鉴定。二审中，***对于该合同上的签名也不否认。***认为是受到欺诈而签订的，却不能提供相应证据证明。合同尾部的签署日期是2013年12月21日，与合同第一条约定的劳动合同期限起始日期相一致。根据合同内容，***是海瀚公司派遣至鼎达公司工作。而根据***提供的工资银行流水，其工资均是海瀚公司汇到其银行账户。二者能够相互印证。所以，综合来看，应当认定涉案劳动合同真实有效。对于***在二审中要求对涉案劳动合同进行鉴定的申请应不予采纳。

合同期限是至2018年12月20日。根据涉案劳动合同的约定，***与海瀚公司是劳动者与用人单位的关系，鼎达公司是用工单位。2017年11月7日，***被鼎达公司退回后，**周未回到海瀚公司，应视为其自动从海瀚公司离职。因此，***主张违法解除劳动合同的赔偿金，以及一个月的代通知金，均不符合法律规定，应不予支持。***主张未签订劳动合同的双倍工资差额也没有事实依据，不予支持。

关于加班工资的问题。***主张加班工资，海瀚公司和鼎达公司均辩称***的加班工资已经发放。因此，海瀚公司作为用人单位对于加班工资的发放负有举证责任。但***的工资单中没有加班工资的名目，该工资单也没有***的签字确认，也没有其他证据证明发放的工资中包含了加班工资。所以，应认定***的加班工资没有发放。对于加班时长，由于法律规定用人单位应当规范考勤，并保留相应的考勤记录。本案中，在海瀚公司及鼎达公司均不能提供有效的考勤记录情况下，应当采纳***关于加班时长的主张，即56小时。关于加班工资的计算基数，***主张的月工资3900元未超过其实际平均月工资，对此应予采纳。所以，一审法院经核算后，判决***的加班工资为36546.19元是正确的。

综上所述，上诉人***及上诉人鼎达公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费10元，由上诉人***负担5元，江苏鼎达建筑新技术有限公司负担5元。

本判决为终审判决。

审判长***

审判员***

审判员钱锦

二〇一九年九月二十七日

书记员顾莉