**、***达建筑新技术有限公司等建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

江苏省**市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2022）苏13民终3464号 上诉人（原审被告）：**，男，1977年9月20日出生，住江苏省**市宿豫区。 委托诉讼代理人：***，江苏承匠律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，江苏承匠律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：***达建筑新技术有限公司，统一社会信用代码913204047228078508,住所地江苏省常州市钟楼木梳路10号。 法定代表人：黄海鲲，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：**，江苏金牌律师事务所律师。 原审被告：中电建建筑集团有限公司，统一社会信用代码911100001011159077，住所地北京市西城区六铺炕南小街1号。 法定代表人：***，该公司董事长。 委托诉讼代理人：***，该公司员工。 委托诉讼代理人：***，该公司员工。 原审被告：上海华尔派建筑装饰工程有限公司，统一社会信用代码9131010179898671X6，住所地上海市黄浦区打浦路1号1103、1104室。 法定代表人：李远铣，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：***，该公司员工。 原审被告：**市九鼎门窗制造有限公司，统一社会信用代码913213925558874694，住所地江苏省**市湖滨新城井头乡宿塘路6号。 法定代表人：***，该公司总经理。 委托诉讼代理人：***，江苏之维律师事务所律师。 委托诉讼代理人：**，江苏之维律师事务所律师。 原审被告：中电建智***建设**有限公司，统一社会信用代码91321392MA1MT2DJ0P，住所地江苏省**市软件与服务外包产业园水杉大道1号。 法定代表人：***，该公司董事长。 上诉人**因与被上诉人***达建筑新技术有限公司（以下简称鼎达公司）以及原审被告中电建建筑集团有限公司（以下简称中电建公司）、上海**派建筑装饰工程有限公司（以下简称**派公司）、**市九鼎门窗制造有限公司（以下简称九鼎公司）、中电建智***建设**有限公司（以下简称智谷建设公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服江苏省**市宿豫区人民法院（2022）苏1311民初62号民事判决，向本院提出上诉。本院于2022年11月2日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 上诉人**的上诉请求为：1.撤销一审判决第一项，改判**、**派公司、九鼎公司支付鼎达公司工程款960301.92元及利息；2.本案诉讼费用由鼎达公司承担。事实与理由：一审法院在审查工程款数额的时候，虽然有鉴定报告，但是鉴定报告中已经列出争议项，其中争议项中有部分工程不是鼎达公司施工的，这一事实通过现场勘察可以发现，鉴定机构未能现场核实。经建设单位与**审计确认，A区存在差额158185.22元、B区存在差额253713.29元，总计差额411898.51元，应从一审审计金额中进行扣减，扣减后应付款为960301.92元。 被上诉人鼎达公司答辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，上诉人的上诉请求不是事实，不符合法律规定。1.一审中，各方当事人对案涉的司法鉴定意见书的内容没有提出异议，一审判决后也未上诉，视为认可一审判决结果。2.案涉司法鉴定书工程量鉴定的依据是来源于建设方和总包提供的案涉工程的完工工程竣工蓝图，而众所周知工程竣工蓝图是按照工程实际完工的情况所绘制的图纸，最终的工程量包括隐蔽工程，均体现在竣工图纸中。一审中，九鼎公司和**均认可案涉工程以最终竣工蓝图为准。3.对于案涉保温工程由鼎达公司施工均无异议。综上请求在查明案件事实的基础上，驳回上诉人的全部上诉请求。 原审被告中电建公司述称：与中电建公司有合同关系的为**派公司，目前中电建公司已经向**派公司累计结算2325.94万元，累计支付2315万元，根据双方分包合同约定，已超出合同相应付款比例付款，不存在未清偿欠款，请求驳回**的上诉请求。 原审被告**派公司述称：由于种种原因，**派公司经营出现困难，目前公司正在重组，希望各方在法律的框架内和平解决纠纷。 原审被告九鼎公司述称：案涉保温工程与九鼎公司无关，**也是实际为**派公司员工，我方不应承担责任。请求二审查明事实，**判决。 原审被告智谷建设公司未到庭发表意见。 鼎达公司向一审法院提出诉讼请求：1、五被告向某公司给付工程款1372200.43元及利息（以1372200.43元为基数，自2020年7月6日起至实际给付之日止，按银行同期贷款利率计算）；2、被告向**给付赔偿金20万元；3、确认鼎达公司对案涉工程折价或者拍卖的价款享有优先受偿的权利；4、本案诉讼费、保全费由被告承担。 一审法院认定事实如下：2017年4月23日，九鼎公司向**出具授权委托书，授权**在**智谷保险小镇项目外墙（2标段）分包工程施工过程中，以九鼎公司的名义签署投标书、进行谈判、签署合同并处理与此有关的一切事务。 同日，**派公司（发包方、甲方）与九鼎公司（内部承包方、乙方）签订《内部承包经营协议》一份，主要约定：乙方自愿参加内部承包经营，在甲方的经营范围、业务范围、资质等级内，通过授权以甲方名义对外投标、承接工程、进行施工、结算等事宜；甲方收取乙方内部管理费，为该工程项目合同实际结算总价的10%；承包期间乙方经营活动引起的债务，均由乙方承担。**代表九鼎公司签字。 同日，**派公司（甲方）与九鼎公司（乙方）签订《单位项目内部承包经营确认书》，主要载明：**软件园保险智***外墙2段幕墙工程项目系乙方根据双方签署《内部承包经营合同》而约定的内部承包工程项目，其工程范围、价格、进度等均按甲方与业主（或总承包商）签订的工程合同执行；因该项目产生的材料费、劳务费、农民工工资等，全部由乙方承担。甲方应向乙方收取的“内部承包管理费”为该工程项目合同实际结算总价的10%。 同日，九鼎公司（内部承包人）向**派公司出具《人员确认书》一份，主要载明：**等4人由贵司录用，其工资及社会保险费由我全部承担。如因上述人员的劳动纠纷或其他问题导致**派公司支出任何费用的，全部由本人承担。 2017年4月24日，**派公司与**签订《劳动合同》一份，主要约定：期限3年，自2017年4月23日至2020年4月22日。 2020年9月29日，**派公司向一审法院出具书面说明，主要载明：按照《内部承包经营协议》等文件，挂靠单位为九鼎公司，实际挂靠人为**，我公司不承担相应责任。 一审法院另查明：2016年9月5日，智谷建设公司（发包人）与中电建公司（承包人）签订《施工总承包合同》一份，主要载明：中电建公司承建**市软件园智***项目，工程承包范围包括智***A、B、C、D区、智***附属工程（停车楼、停车场等）、智***智能化系统、智***景观提升工程，开工日期2016年8月20日，竣工日期2018年8月19日，本合同为单价合同，暂定总价737941134元，不含税造价664811832.4元，增值税73129301.57元，具体以审计审定的金额为准。 2017年2月12日，中电建公司（工程承包人、甲方）与**派公司（分包人、乙方）签订《外墙2标段工程施工专业分包合同》一份，主要约定：分包工程为**软件园智谷保险小镇工程外墙2标段，采用固定单价，暂定总价款2856万元，开竣工日期2017年2月16日-2017年5月16日，90日；保修期为全部工程竣工后2年；合同价款采用固定单价；履约保函/履约保证金的金额为分包合同总价的5%；中期结算工程款按保温工程、龙骨工程、面板工程完工并第三方经验收后作为相应支付节点，并在规定时间内上报的经第三方验收合格审批的**软件园智谷保险小镇项目当期应结算工程量，经双方确认并办理完毕手续后，甲方支付当期应结算工程量金额的80%；工程竣工验收，经跟踪审计审定结束后的结算结果，经双方确认完毕手续后，甲方付款至乙方应结算确认金额的85%；工程竣工备案完成，并经政府审计结束后，经双方最终确认并办理完毕付款手续，承包人付款至确认结算金额的95%；工程竣工验收合格备案完成，政府审计结束，乙方按期发放了本单位工人工资并清理完自己的债务后，工程款按最终确认结算的已完工程量扣除保修金后全额支付；质保金为分包合同结算价的5%，保修期为自本工程全部竣工验收通过之日起2年。 2018年4月28日，中电建公司（甲方）与**派公司（乙方）签订《工程分包合同补充协议》一份，主要约定：合同原价款2856万元，其中不含税25729729.73元，税金及附加2830270.27元；增加外墙1标、3标保温隔热面工程量，合同价款增加1116374.42元，其中不含税合同增加1014885.84元，税金及附加增加101488.48元；合同总价变更为29676431.42元，其中不含税合同价26744615.57元，税金及附加2831725.85元。 工程施工进行中，中电建公司与**派公司进行了三次结算，金额分别为12853984.44元、9512387.54元、893099.54元，每次结算分别扣除5%工程质量保修金，金额分别为642107.32元、1117366.7元、44654.98元，合计1804129元。 一审庭审中，智谷建设公司自认涉案智***（A、B区）已经于2019年投入使用。智谷建设公司认为按约向中电建公司给付工程款8.5亿，中电建公司不持异议。随后，中电建公司向**派公司或**派公司指定的九鼎公司支付工程款2315万元，具体如下： 1、2017年6月15日，中电建公司向**派公司转账300万元； 2、2017年8月11日，中电建公司向**派公司转账450万元； 3、2017年8月25日，中电建公司向**派公司转账350万元； 4、2017年9月27日，中电建公司向**派公司转账100万元； 5、2017年9月28日，中电建公司向**派公司转账50万元； 6、2017年11月7日，中电建公司向**派公司转账100万元； 7、2017年12月8日，中电建公司向**派公司转账200万元； 8、2018年2月9日，中电建公司***公司转账130万元； 9、2018年6月15日，中电建公司***公司转账150万元； 10、2019年2月3日，中电建公司***公司转账95万元； 11、2019年11月26日，中电建公司***公司转账40万元； 12、2020年1月22日，中电建公司***公司转账898634.69元； 13、2020年1月23日，中电建公司***公司转账2601365.31元； **派公司收到中电建公司工程款后，向**转账付款，具体如下： 1、2017年6月30日，**派公司向**转账支付190万元。 2、2017年8月11日，**派公司向**转账支付415万元。 3、2017年8月25日，**派公司向**转账支付310万元。 4、2017年8月29日，**派公司向**转账支付30万元。 5、2017年9月27日，**派公司向**转账支付100万元。 6、2017年9月28日，**派公司向**转账支付50万元。 7、2017年11月7日，**派公司向**转账支付100万元。 8、2017年12月8日，**派公司向**转账支付200万元。 一审法院再查明：2018年10月12日，**向某公司出具情况说明一份，主要载明：鼎达公司承接的智***（A、B区）外墙保温工程（**派公司分包），现已完工。合同暂估价99.48万元，决算预估价164.4565万元，价款最终以**派公司决算总价为准。 2019年1月4日，**派公司（甲方）与鼎达公司（乙方）签订《外墙保温内部工程分包协议》一份，主要约定：鼎达公司分包智***A、B区外墙及屋面全部保温工程，承包方式为包工包料，合同价暂定99.48万元，工程验收合格后2个月内结清；甲方向乙方保证合同的履行，否则甲方向乙方赔付补偿2万元。 2020年12月15日，鼎达公司申请涉案工程造价鉴定，支出鉴定费用20000元，一审法院遂委托江苏四维工程咨询管理有限公司进行司法鉴定。2021年10月9日，江苏四维工程咨询管理有限公司向本院出具司法鉴定意见：**软件园智***A区A1-A6号楼；B区B1-B7号楼、B区B12-B13号楼外墙保温工程造价合计为1372200.43元，此造价包括争议费用748629.56元：1、梁内侧上下表面翻折部位、挑板底面A区56991.28元，B区116203.78元，合计173195.06元；2、窗洞口两侧500mm宽范围A区16694.4元，B区39674元，合计56368.4元；3、陶板幕墙处楼层梁侧面A区44473.07元，B区150293.06元，合计194766.13元；4、玻璃幕墙在楼层梁处防火隔离带A区64132.49元，B区120555.48元，合计184687.97元；5、A区正负零以下5333.09元；6、A区女儿墙内侧面17631.49元；7、B区的架空层、室内过道顶棚、墙面116647.42元。上述7项如果确定鼎达公司没有施工或非鼎达公司施工，可从鉴定造价中直接扣除相应费用。 一审法院又查明：2020年12月11日，上海铁路运输法院作出（2020）沪7101破148号民事裁定，裁定：受理**对**派公司的破产清算申请。2021年1月14日，上海铁路运输法院作出（2020）沪7101破148号决定书，指定普华永道中天会计师事务所担任**派公司管理人。 一审法院认为，智谷建设公司与中电建公司签订的建设工程施工合同、中电建公司与**派公司签订的建设工程分包合同依法成立并有效。**派公司将其分包的涉案工程转包给九鼎公司、**挂靠九鼎公司组织施工、九鼎公司将涉案工程中保温部分再次分包给鼎达公司，上述行为均违反国家法律强制性规定，故属无效。因涉案保温工程已经投入使用视为工程质量合格，故**派公司、九鼎公司、**应对涉案保温工程的工程款向某公司承担付款义务并承担逾期付款利息。 涉案工程已由智谷建设公司于2019年投入使用，截止目前已超2年，中电建公司退还**派公司工程质量保修金1804129元条件已经成就，故中电建公司应在欠付**派公司工程质量保修金1804129元范围内向某公司承担给付工程款义务。 因双方当事人提交的证据均未证明涉案保温工程还有其他单位参与施工，故涉案保温工程款参照鉴定结论1372200.43元予以确定。 **辩称其是**派公司员工，介绍工程给九鼎公司并负责工程现场管理，与查明事实不符，一审法院不予采信。 鼎达公司主张智谷建设公司共同给付工程款、被告承担违约金20万元、对案涉工程折价或者拍卖的价款享有优先受偿的权利，无事实和法律依据，一审法院不予支持。 综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第二百六十九条、第二百七十二条、《中华人民共和国企业破产法》第四十六条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释［2004］14号）第二条、第十三条、第十七条、第十八条第三款、第二十六条、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民法典>时间效力的若干规定》第一条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十七条之规定，一审判决：一、上海**派建筑装饰工程有限公司、**市九鼎门窗制造有限公司、**应于判决发生法律效力之日起三日内给付***达建筑新技术有限公司工程款1372200.43元及利息（以1372200.43元为基数，自2020年7月9日起至实际给付之日止，按全国银行间同业拆迁中心公布的一年期贷款市场报价利率计算；另，上海**派建筑装饰工程有限公司承担上述利息截止日为2020年12月11日）；二、中电建建筑集团有限公司在欠付上海**派建筑装饰工程有限公司工程质量保修金1804129元范围内对上述债务向***达建筑新技术有限公司承担连带给付义务；三、驳回***达建筑新技术有限公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费21401元、保全费5000元、鉴定费20000元，合计46401元，由***达建筑新技术有限公司负担4251元，中电建建筑集团有限公司、上海**派建筑装饰工程有限公司、**市九鼎门窗制造有限公司、**负担42150元。 二审中，上诉人**提供以下证据：1.**天园管理有限公司在施工过程中、跟踪审计过程中拍摄的现场保温未施工的照片16张，具体拍摄时间不清楚。拟证明涉案工程保温未做部分的现状。2.**根据审计公司跟踪审计拍摄的照片计算的明细，拟证***公司未施工部分应当扣减411898.51元。 鼎达公司质证意见：对证据1、2的三性不予认可，不属于一审未能获取的新证据。照片肯定不是审计单位提供，因为**未提交该组照片是由天园公司在审计过程中予以拍摄的证据。据业主和总包在一审时候向法庭表示，案涉工程送审时间是在2021年，在案涉工程鉴定之前，鼎达公司也是向一审法院申请开具过调查令，查勘相关的竣工蓝图、电子文档，并没有天园公司跟踪审计的照片。对于**单方制作的明细，系**单方制作，不予认可。 原审被告中电建公司质证意见：证据1与中电建公司无关，中电建公司不发表意见。证据2为**自行制作的表格，中电建公司不发表意见。 原审被告**派公司质证意见：不清楚，不发表意见。 原审被告九鼎公司质证意见：涉案保温工程与九鼎公司无关，不清楚这个情况。 本院认证意见：**提供的照片没有具体的拍摄时间，无法证明其主张，本院不予采信；证据2系**自行制作，无法证明其主张，本院不予采信。 二审查明的事实与一审法院认定的事实一致，本院予以确认。 本案二审的争议焦点为：涉案工程的造价如何确定。 本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，上诉人**主张被上诉人鼎达公司存在411898.51元工程未施工，对此其负有举证责任，但上诉人**提供的证据不足以证明其主张，应当承担举证不能的不利后果。一审中，鉴定单位根据竣工图纸以及现场勘察的情况，依法作出的鉴定结论应当予以采信，作为认定案涉工程价款的依据。且上诉人**于2018年10月12日向某公司出具情况说明一份载明：鼎达公司承接的智***（A、B区）外墙保温工程（**派公司分包），现已完工。该情况说明并没有载明未完工工程的存在，结合上述情况，一审法院依法认定案涉工程的造价为1372200.43元，并无不当。上诉人**主**在411898.51元工程未施工，证据不足，本院不予支持。 综上，上诉人**的上诉理由不能成立，依法应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费7478.5元，由**负担。 本判决为终审判决。 审判长　　*** 审判员　　孙　笑 审判员　　钱　钥 二〇二三年一月三十一日 书记员　　***