包明富与四川省南充市水电工程有限公司连云港分公司、四川省南充市水电工程有限公司等建设工程施工合同纠纷申诉、申请民事裁定书

江苏省高级人民法院

民 事 裁 定 书

（2018）苏民申4244号

再审申请人（一审原告、二审被上诉人）：包明富，男，1954年4月14日出生，汉族，住江苏省连云港市海州区。

委托诉讼代理人：李阳，江苏顺维律师事务所律师。

委托诉讼代理人：颜廷强，江苏顺维律师事务所律师。

被申请人（一审被告、二审上诉人）：四川省南充市水电工程有限公司连云港分公司，住所地江苏省连云港市海州区云海街玉龙路27-2号。

负责人：薛杨，该分公司经理。

委托诉讼代理人：胡宏，江苏明亮律师事务所律师。

被申请人（一审被告、二审上诉人）：四川省南充市水电工程有限公司，住所地四川省南充市高坪区仙鹤街187号。

法定代表人：张宏标，该公司董事长。

原审被告：江苏省电力有限公司东海县供电公司，住所地江苏省东海县牛山镇和平东路167号。

负责人：韩遇春，该公司总经理。

原审被告：连云港东能电力工程有限公司，住所地江苏省东海县牛山镇和平东路167号。

法定代表人：苏晔，该公司总经理。

原审第三人：东海县顺泰农电服务有限公司，住所地江苏省东海县牛山镇环城东路2号。

法定代表人：孙涛，该公司经理。

再审申请人包明富因与被申请人四川省南充市水电工程有限公司连云港分公司（以下简称南充连云港分公司）、四川省南充市水电工程有限公司（以下简称南充公司），原审被告江苏省电力有限公司东海县供电公司（以下简称东海供电公司）、连云港东能电力工程有限公司（以下简称东能公司），原审第三人东海县顺泰农电服务有限公司（以下简称顺泰公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服江苏省连云港市中级人民法院（2016）苏07民终2044号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。

包明富申请再审称：1、二审法院适用法律错误。二审法院认定一审法院采纳的鉴定意见依据不合法错误。一审判决在合同无效且案涉相关事实、工程价款需要理清的情况下，安排评估鉴定机构对涉案工程情况进行鉴定评估，司法鉴定程序合法、客观真实，被申请人不按照法定程序参与到鉴定程序中，是对自身权利的放弃，自应承担相应的后果。包明富没有相关资质，签订的分包合同无效，故应当按照实际施工人的实际施工量确定工程款。双方合同约定工程款的45%作为南充连云港分公司的管理费，比例明显高于市场价，该条款属于无效条款，且显失公平。2、二审判决认定事实错误。二审判决对分包协议中工程款结算含义的认定错误，应是甲乙双方（南充连云港分公司与包明富）之间的工程结算，而不是甲方与第三人（南充连云港分公司与东能公司）之间的结算，他们之间的结算不能约束包明富。工程质量保证金10万元应当退回，协议中没有约定保证金退还时间，涉案工程已经全部完工，并全部验收合格交付使用，不存在扣款的事实和理由。综上，请求依法再审本案。

南充连云港分公司提交意见称，1、一审程序中的鉴定依据包明富单方制作的结算书和图纸进行，鉴定机构也没有到现场进行勘察确认实际工程量，鉴定结论明显超过了南充连云港分公司实际所获得的结算工程款，该鉴定没有合同、事实、法律依据。2、双方签订的分包合同因包明富不具有相应资质而无效，但是依据法律规定，应当参照合同进行结算，而双方合同中所称的结算是发包人东能公司和承包人南充连云港分公司进行的结算。且案涉工程大部分已经结算，其他尚未结算的，为了减少诉累，南充连云港分公司也认可了尚未结算的部分参照鉴定的部分。3、10万元保证金是履行施工合同以及材料的领用和保管所收取的保证金，而不仅仅针对施工部分。因包明富领用的材料尚未退还，因此保证金不应退还。综上，二审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回包明富的再审申请。

本院认为，包明富的再审申请不能成立。主要理由：包明富施工的案涉工程项目共为41项，对于41项工程中的22项工程，南充公司与东能公司已经进行结算，金额为253004.03元，包明富对于结算的总额予以确认。在一审案件审理过程中，对于上述22项工程中的3项工程，以及其余19项工程，包明富申请工程造价鉴定。一审法院委托连云港永安工程造价咨询有限公司（以下简称永安造价公司）对上述19项+3项共计22项工程进行了鉴定，第一次鉴定结果为22项工程造价为1395533.88元，后永安造价公司调整鉴定价格为883523元，其中19项工程造价为820453.90元。其后南充连云港分公司与东能公司对已经鉴定的8项工程进行了结算，金额为75277.21元，包明富对此不予认可，主张应当按照鉴定价格即330428.10元作为支付工程款的依据。经查，上述鉴定报告系在（2012）新民初字第2447号案件中一审法院委托永安造价公司做出，鉴定依据为包明富单方制作的工程结算书和图纸，南充连云港分公司、南充公司、东能公司于该案审理中多次提出异议，对包明富单方提供的工程结算书和图纸不予认可。鉴于永安造价公司在鉴定过程中未对包明富实际完成的工程量进行现场勘察测量，鉴定依据2009年定额标准没有合同依据，且未将南充连云港分公司与东能公司之间的合同作为鉴定依据，故二审法院对该鉴定意见不予采信，并无不当。包明富主张合同约定以工程款的45%作为南充连云港分公司的管理费，比例明显高于市场价，显失公平。但包明富并未就此提供证据证明，亦未申请主张变更或者撤销，故本院不予支持。

包明富（乙方）与南充连云港分公司（甲方）签订的《工程劳务分包协议书》第10条约定：“工程款结算后，甲方须按55%的比例将工程款一次性支付给乙方，其45%比例的工程款作为乙方上交甲方的管理费”，该协议第9条同时约定：“工程质量的结算由甲方统一负责，甲方须提前做好工程量结算的准备工作，如因县局工程款结算不及时，乙方施工等人员的工资垫付由乙方负责”，结合合同上下文约款文义，二审法院认为，上述分包协议中关于“工程款结算”的真实意思表示为南充连云港分公司按照其与东能公司结算的工程款数额给付包明富55%的比例；对于南充连云港分公司与东能公司尚未结算的工程项目，应按照南充连云港分公司与东能公司之间的合同约定的结算方式进行结算后，再给付包明富55%的比例，具有合理依据。

关于包明富主张工程质量保证金10万元应当退回的问题。2012年10月31日，包明富向原连云港市新浦区人民法院提起诉讼，向南充水电公司等主张工程款及保证金，后申请撤诉。包明富其后又于2013年10月16日再次提起诉讼。在该案审理过程中，南充水电公司申请法院对包明富租房处存放的施工材料进行证据保全。2014年1月9日，案件承办法官对房东刘兆国进行了谈话，刘兆国称是包明富租赁其房屋，用于堆放材料、办公等，材料都是新的，2012年6月11日材料被拉走一次，后来因欠房租包明富就不去了。包明富认可其租用刘兆国家的房屋并存放施工材料，但认为这些材料已经交给薛杨，与其无关，并拒绝对现场材料进行清点。2014年3月5日，该案承办法官又与刘书兴进行了谈话，刘书兴称包明富的材料还放在其家里，因没给房租，我们谁都不给拉走材料，以前材料比现在多，包明富拉走过材料，当时包明富留下来的材料都在。同时，一审法院至现场清点了租房处的材料，并由丁振东形成包明富东海租房处材料清单。本院认为，包明富提交的《2010年包明富二队完成的全部项目》、《2011年二队所干工程项目》清单上虽有“2010年所有设备安装工程已竣工验收合格，所有新旧料退齐”字样，但薛杨对此不予认可，声明并非其所写，并且主张该标注字迹与薛杨书写的“以上工程量确认包明富所干”字迹也不相同。一审法院至现场与房屋出租人的谈话笔录及现场堆放的材料显示包明富尚有材料未退齐，故包明富提交的证据不能充分证明其已经将所有新旧材料退齐给南充连云港分公司。根据双方协议约定，包明富交纳的10万元保证金包含对材料领用及管理的保证，因此，在包明富尚未对材料交接完毕的情况下，二审法院认定保证金尚不符合退还的条件，不予支持包明富主张的退还10万元保证金的诉讼请求，并无不当。

综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第三百九十五条第二款之规定，裁定如下：

驳回包明富的再审申请。

审判长　顾　韬

审判员　许俊梅

审判员　马　燕

二〇一九年九月二十三日

书记员　刘雪莹