某某与四川省南充市水电工程有限公司连云港分公司、四川省南充市水电工程有限公司等建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

江苏省连云港市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2016）苏07民终2044号 上诉人（原审被告）：四川省南充市水电工程有限公司连云港分公司，。 负责人：**，该分公司经理。 上诉人（原审被告）：四川省南充市水电工程有限公司。 法定代表人：***，该公司董事长。 以上两上诉人共同委托诉讼代理人：**，江苏田湾律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：***，男，1954年4月14日生，汉族，住江苏省连云港市海州区。 委托诉讼代理人：***，江苏永信律师事务所律师。 原审被告：江苏省电力公司东海县供电公司。 负责人：***，该公司总经理。 委托诉讼代理人：**，江苏恒旭律师事务所律师。 原审被告：连云港东能电力工程有限公司。 法定代表人：**，该公司总经理。 委托诉讼代理人：***，江苏恒旭律师事务所律师。 原审第三人：东海县顺泰农电服务有限公司。 法定代表人：**，该公司经理。 委托诉讼代理人：***，江苏恒旭律师事务所律师。 上诉人四川省南充市水电工程有限公司连云港分公司（以下简称南充连云港分公司）、四川省南充市水电工程有限公司（以下简称南充公司）因与被上诉人***、原审被告江苏省电力公司东海县供电公司（以下简称东海供电公司）、连云港东能电力工程有限公司（以下简称东能公司）、原审第三人东海县顺泰农电服务有限公司（以下简称顺泰公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服原连云港市海州区人民法院（2015）海民初字第01163号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。原审第三人连云港**劳务派遣有限公司（以下简称**公司）系无独立请求权第三人，**公司已经注销，不再作为本案第三人参加诉讼。本案于2016年8月24日公开开庭进行了审理，上诉人南充连云港分公司、南充公司的共同委托诉讼代理人**、被上诉人***及其委托诉讼代理人***、东海供电公司的委托诉讼代理人**、东能公司的委托诉讼代理人***、顺泰公司的委托诉讼代理人***到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 上诉人南充连云港分公司、南充公司上诉请求：依法改判驳回被上诉人***的不合理诉讼请求；被上诉人承担上诉费用。事实和理由：一、一审判决认定的涉案工程总价款为1073457.93元，及应付***579401.86元（按1073457.93元的55%，减去已收款11000元），远超过上诉人与发包人就涉案工程进行审价后的总金额414043.08元，及按合同应付被上诉人227723.69（414043.08*55%）劳务费，显失公平。1、上诉人对已经经过上诉人与发包人东能公司结算的22个项目共计253004.03元并无异议，对参照工程劳务分包协议书约定，按照工程款55%结算与被上诉人的劳务费用亦无异议，现上诉人与发包人就涉案工程总计结算得款为348195.07元，其余款项发包人与上诉人并未结算，如果按一审判决，不仅全部的工程款都要支付给被上诉人，而且还要份外的支付17万余元给被上诉人，是不公平的。2、对其余19个工程项目，一审判决依据连云港永安工程造价咨询有限责任公司（以下简称永安造价公司）《工程造价鉴定书》认定工程款为820453.9元，上诉人认为该鉴定报告不具有真实性、合法性：（1）永安造价公司并无电力安装工程专业的鉴定资格；（2）本案纠纷，被上诉人于2012年10月31日起诉，后申请撤诉，2013年10月16日再次起诉，永安造价公司的鉴定报告并非在本案中委托，不应作为本案定案依据；（3）该鉴定结论不符合证据规则，该报告系经庭审质证后，由于鉴定报告存在重大错误，鉴定机构再次向法庭提出鉴定结论，该结论并非补充鉴定也非新的鉴定结论，不具有真实性、合法性，还存在大量高估冒算；（4）本案一审审理过程中，上诉人与东能公司作为施工合同的当事人就其余有被上诉人参与施工完成项目进行了结算并委托具有鉴定资格的询价机构（江苏新时代工程项目管理咨询有限公司，以下简称新时代咨询公司）予以鉴定，询价报告真实、合法。东能公司系国有企业，是国家电网的配套企业，显然不可能从中舞弊，因此新时代咨询公司的工程造价咨询报告书应当作为本案的劳务费结算依据；（5）被上诉人所称的有争议的19个项目中，部分系采用固定价格，并已经在本案发生前结算完毕，一审也予以查明，这部分结算应当作为结算劳务费用依据；（6）被上诉人所称的19个项目中部分非其施工，部分施工质量不合格未能通过验收，部分工程尚未完工，不符合结算劳务费条件。二、10万**证金不符合返还条件，现不应当返还。一审判决认定，被上诉人所施工的工程均已经完工且交付使用，因此，应当返还被上诉人10万**证金并自2012年10月31日起计算利息。上诉人认为上述认定与事实不符：1、***提供的清单上载明的“2010年所有设备安装工程已竣工验收合格，所有新旧材料退齐”并非**书写，而且就其书写的位置看显然是后添加的，**在***提供的清单上只书写了“上述工程为***所干”，并不认可工程已竣工验收及新旧材料退齐，而且工程验收是否合格显然不是**所能决定，如***就诉争项目的新旧材料退齐，***有义务提供退齐材料的证据。2、该10万元是工程质量和材料保管的保证金，在本案审理过程中，不仅诉争项目的材料没有退齐，而且***领料但未施工的三个项目的材料也拒不退还。根据上诉人申请，一审法院对***位于东海县牛山镇的***租住的房屋及场地的证据保全，尚有大量材料未能退还，依据双方核对单，应当返还材料价值约180余万元，因此该10万元并不符合返还条件。三、鉴定费用与本案无关，鉴定机构不具有相关资质，因此，该鉴定费用应当退还，上诉人不应当承担。另外，上诉人已在一审法院另案诉讼要求赔偿未退的材料损失189万余元，与本案有关联性，通过举证可以看出***至今仍然拒不交付189万余元的材料。因系在同一个合同关系中形成，本案我们提起反诉，后来一审法院建议我们撤诉另案诉讼。该案的审理结果与本案有关联，如果该案支持了我们的诉讼请求，上述的金额远超本案的工程款与保证金，请求二审将本案中止审理。综上，一审判决认定事实不清，判决显失公平，请求贵院查明事实予以改判。 被上诉人***辩称：一审法院认定事实清楚，证据确实充分，适用法律准确。我们认可永安造价公司出具的883523元的鉴定结论。关于10万**证金的问题，工程早已交付完毕，项目早已运行，且没有拖欠任何材料。***在一审中提供了相关的证据证明材料退还完毕，且由上诉人的负责人**签字。关于三个项目的拖欠材料189万余元，所有的项目均没有***接收的材料，与***无关，所以一审才让上诉人在本案中撤回反诉的。 原审被告东海供电公司辩称：原审判决确认东海供电公司对本案不承担给付工程款的责任是正确的，对此，请求予以维持。 原审被告东能电力公司辩称：同意上诉人第一项上诉理由，本案部分工程款的认定与事实不符。具体表现在10千伏黄川线胜昔**支线和10千伏******分支线这二项修理并非是***施工。另有四处工程没有完工。原审以上诉人的负责人**签字确认工程验收合格，既不符合事实也不符合法律规定。另外，涉案的鉴定报告所鉴定的十九项内容中有四项系纯劳务费，不应当进行鉴定，更不应当计入上诉人与被上诉人之间的工程款中，综上，请求查明事实依法裁决。 原审第三人顺泰公司陈述：原审判决顺泰公司不承担付款责任是正确的，请求对该部分予以维持。 ***向一审法院起诉，请求判令：1、判决南充连云港分公司、南充公司、东海供电公司、东能公司连带支付***工程款1073457.93元及利息（从2012年10月22日起计算至付清款项时止）；2、判决南充连云港分公司、南充公司连带给付***工程保证金100000元及利息（从2012年10月22日起计算至付清款项时止）；3、诉讼费、保全费、鉴定费由南充连云港分公司、南充公司、东海供电公司、东能公司承担。 一审法院查明事实：东能公司将电力线路工程及农村电网工程发包给南充连云港分公司，南充连云港分公司又将工程发包给***施工。另外，东能公司将部分农村电网工程发包给第三人顺泰公司，工程的劳务由**公司派遣，**公司的劳务又是从南充连云港分公司选派的，**公司与南充连云港分公司的劳务费用已经结算完毕。东海供电公司与本案的其它当事人之间不存在法律关系。 2010年8月13日，***（乙方）与南充连云港分公司（甲方）签订《工程劳务分包协议书》一份，双方就电力线路工程的劳务分包事宜，达成如下协议：一、乙方应向甲方缴纳人民币100000元，作为乙方履行协议、材料领用及管理、安全质量等责任落实的保证金，乙方无重大过错，双方协议终止后，甲方一次性将保证金退还乙方，乙方如在本协议履行期限内发生重大过错，该保证金的扣除由双方协商处理；二、乙方须按工程需要配齐相应的技术、管理人员和一定数量的技术工人，组成施工小组交甲方统一安排任务并进行管理考核；三、乙方必须按工程需要配齐相应的车辆和工具，其费用自理；……五、工程用材料由甲方统一申领、分发，乙方须按规定做好领用及保管工作，人为原因改换材料及损坏、丢失，均由乙方自负……十、工程结算后，甲方须按55%的比例将工程款一次性支付给乙方，其45%的工程款作为乙方上交甲方的管理费。 同日，***向南充连云港分公司缴纳了工程风险抵押金100000元。此后***组织工人对所承包工程进行了施工，工程结束后，***分别制作《2010年***二队完成的全部项目》一份（共32项）、《2011年二队所干工程项目》一份（共13项），2012年9月7日，南充连云港分公司的负责人**在上述项目清单上签字，确认以上工程量为***所干（清单上标注有“2010年所有设备安装工程已竣工验收合格，所有新旧料退齐”字样）。对于上述两份清单上所列的工程项目，***编制了工程决算清单，载明工程名称等事项。 上述45项（32项+13项）中，***认可曲阳城南村东台拆旧、曲阳城北新村台片拆旧、10KV曲西线拆旧、房山山后村拆旧共4个拆旧工程，应当合并于其它4项工程范围内，故***所施工工程项目共为41项。对于41项工程中的22项工程，南充公司与东能公司进行了结算，金额为253004.03元，***对于结算的总额予以确认。在一审案件审理过程中，对于上述22项工程中的3项工程，以及其余19项工程，***申请工程造价鉴定，一审委***造价公司对22项（19项+3项）工程进行鉴定，鉴定结果为22项工程造价为883523元，其中19项工程造价为820453.90元。鉴定后，南充连云港分公司与东能公司又对8项工程项目进行了结算，金额为75277.21元（鉴定的价格为330428.10元），但***对结算的数额均不予认可。 对于上述工程项目，东能公司提出以下异议：1、10KV黄川线胜昔**支线08#杆配变修理不是***施工，但未提供证据加以证实；2、10KV******分支线10#杆配变修理不是***施工，为此提供了江苏中捷电力建设工程有限公司出具的证明，但没有提供双方签订的合同以及结算的相关证据；3、石湖小***更换配变、石湖东台更换配变、石湖村台更换配变3个项目，没有施工完毕，为此提供东能公司与南充连云港分公司于2013年11月26日签署的说明；4、20KV晶海洋工程没有施工完毕，不具备结算条件，但未提供证据加以证实。 南充连云港分公司、南充公司提出以下异议：***工程应退余料84245.99元、曲阳房山工程应退余料0.693吨、角铁横担0.5吨，并称在施工过程中***还应当承担罚款1650元。***则称应当退还的材料已全部退回，对于罚款1650元不清楚。 一审法院另查明，（一）***已实际从南充连云港分公司处领取11000元；（二）2012年10月31日，***向一审法院提起诉讼，向南充连云港分公司、南充公司、东海供电公司、东能公司主张相关权利，后申请撤诉。***后又于2013年10月16日再次提起诉讼，向南充连云港分公司、南充公司、东海供电公司、东能公司主张相关权利。 一审法院认为，***作为个人与南充连云港分公司签订《工程劳务分包协议书》，因***不具有供电工程施工资质，故《工程劳务分包协议书》应属无效合同。***承包的工程已实际施工完毕并交付使用，工程项目共计41项，***已确认南充连云港分公司、南充公司与东能公司所结算的22项工程总价款为253004.03元，其余19项工程经永安造价公司鉴定，工程总价款为820453.90元，41项工程总价款为1073457.93元。根据《工程劳务分包协议书》，工程款结算后，南充连云港分公司应按55%的比例将工程款一次性付给***，故南充连云港分公司应当给付***劳务费590401.86元（1073457.93元×55%）。扣除***已经领取的11000元，南充连云港分公司还应当给付***劳务费579401.86元及利息。关于利息，一审法院确定自***主***之日即2012年10月31日起计算至实际给付之日止。南充公司对南充连云港分公司不能给付的部分承担清偿责任。东能公司作为发包人，并未付清全部工程款，应当在欠付工程款范围内承担责任。东海供电公司与本案其它当事人之间均无合同关系，不应当承担给付工程款的责任。顺泰公司、**公司与南充连云港分公司的劳务费用已经结算完毕，也不应当承担付款责任。 对于***要求南充连云港分公司、南充公司返还保证金100000元及利息的主张，因***所施工工程均已经完工并交付使用，南充连云港分公司应当将100000**证金返还给***，并按中国人民银行公布的同期同类贷款利率给付***利息（自2012年10月31日起计算至实际给付之日止）。南充公司对南充连云港分公司不能给付的部分承担清偿责任。 对于南充连云港分公司、南充公司、东能公司辩称应当按照其结算的数额为依据，而不应当以鉴定结论为依据的观点，一审法院认为，除***确认南充连云港分公司与东能公司结算的22项工程外，在***已经向南充连云港分公司、南充公司、东海供电公司、东能公司主***，并申请鉴定的情况下，南充连云港分公司、南充公司、东能公司在没有***参与的情况下进行结算，对***没有约束力，故一审法院不予支持。 对于东能公司辩称，10KV黄川线胜昔**支线08#杆配变修理、10KV******分支线10#杆配变修理并非***实际施工，石湖东台更换配变、石湖村台更换配变、石湖小***更换配变、20KV晶海洋尚未完工，因东能公司未提供足够的证据予以证实，而且南充连云港分公司负责人**已经签字确认上述工程为***所施工且已验收合格，故一审法院不予支持。 对于南充连云港分公司、南充公司辩称***工程应退余料84245.99元、曲阳房山工程应退余料0.693吨、角铁横担0.5吨，因2010年***二队完成的全部项目及2011年二队所干工程项目清单上，已载明“2010年所有设备安装工程已竣工验收合格，所有新旧料退齐”，南充连云港分公司负责人**签字予以确认，故一审法院不予支持。 对于南充连云港分公司、南充公司所称的***应当承担罚款1650元，因其提供的处分通知单中并无***的签字，***对此也不予认可，故一审法院亦不予支持。 综上，一审法院遂依据《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条、最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第七条、第十七条、第十八条、第二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、南充连云港分公司于判决生效之日起十日内给付***劳务费579401.86元及利息（利息按中国人民银行公布的同期同类贷款利率计算，自2012年10月31日起计算至实际给付之日止），南充公司对南充连云港分公司不能给付的部分承担清偿责任。东能公司在欠付工程款范围内承担责任。二、南充连云港分公司于判决生效之日起十日内返还***保证金100000元及利息（利息按中国人民银行公布的同期同类贷款利率计算，自2012年10月31日起计算至实际给付之日止）。南充公司对南充连云港分公司不能给付的部分承担清偿责任。三、驳回***其他诉讼请求。案件受理费17190元，保全费5000元，鉴定费35000元，共计57190元（***已预交），由***承担12850元，由南充连云港分公司承担44340元，南充连云港分公司承担部分于给付上述款项时一并给付***，南充公司对南充连云港分公司不能给付的部分承担清偿责任。 本院二审期间，上诉人提交以下证据：1、上诉人向一审法院另案起诉***拖欠材料一案的民事起诉状及谈话笔录二份、未退料清单四张，案号为（2014）海民初字第1522号，证明***存在拖欠材料的行为。2、一审法院没有作为证据使用的2013年10月21日永安造价公司出具的工程造价鉴定书，证***造价公司的鉴定不具有真实性、合法性、关联性，鉴定程序不合法。被上诉人***质证认为：对证据1，***没有接收三个项目的材料，谈话材料中***只是知道材料在哪，因为上诉人拖欠租金所以材料一直没有退还，材料交给谁应找谁归还，与***无关，且这个案件与本案也没有关联性。对证据2，按一审判决认定意见。原审被告东海供电公司质证认为，对上诉人所提交的证据不了解，与东海供电公司无关，不发表质证意见。原审被告东能公司质证认为，对证据1、2的来源的真实性没有异议，但对内容不了解，不发表实质性的质证意见。南充连云港分公司**在东能公司干了很多工程，***承建的只是很少的一部分，相关材料在每个工程上的使用情况东能公司不清楚，如果材料有缺少的话，应由南充连云港分公司**自行购买，东能公司与南充连云港分公司的材料结算清楚，是按照预算的材料给南充连云港分公司领取，东能公司在与**结算的时候要多退少补，如果**自行弄少的应由**自行购买。原审第三人顺泰公司质证认为，证据1、2与顺泰公司无关，由法庭认定。 被上诉人、原审被告、原审第三人二审期间均未提交新证据。 本院二审期间经审理查明：一审法院查明的基本事实属实，本院予以确认。 本院二审期间另查明，***制作的《2010年***二队完成的全部项目》、《2011年二队所干工程项目》，南充连云港分公司的负责人**于2012年9月7日在前述项目清单上签字，并书写“以上工程量确认***所干”，但该清单上标注的“2010年所有设备安装工程已竣工验收合格，所有新旧料退齐”字样不是**书写，**对此亦不予认可。对于上述两份清单上所列的工程项目，***单方制作了工程决算清单，上诉人在一审法院（2012）新民初字第2447号案件的2012年11月22日、2012年12月21日、2013年3月4日三次法庭审理笔录中均发表过质证意见明确表示对此不予认可，2013年8月23日，一审法院在谈话笔录中仍然要求南充连云港分公司、南充公司、东海供电公司、东能公司在其指定的二十日内对***所提交的工程量及图纸进行审核并提交书面质证意见，如有异议，提供相应的证据予以证明，如未在指定期间内提出异议或提出异议但未提供相应的证据予以证实，一审法院将按***所提供的上述证据委托鉴定。后一审法院于2013年9月22日向司法鉴定科发函，认定已对***所提交的工程量及图纸进行了质证，可以作为鉴定依据。在一审法院委***造价公司鉴定时，以***单方制作的工程结算书作为鉴定依据使用。南充连云港分公司于2013年9月29日向一审法院申请，认为***单方制作的工程量统计表及工程决算书存在虚设项目及多报工程量，增加了核对的工作量，请求延长审查期限，并请求法院组织当事人到施工现场逐项核对，同时提交反诉状及工程量异议书。一审法院对此未予采纳。2013年10月21日，永安造价公司依据一审法院移交的鉴定材料以及《20KV及以下配电网工程预算定额》（2009年）等出具了第一份工程造价鉴定书，鉴定意见为1395533.88元。南充连云港分公司、南充公司、东能公司、东海供电公司对该鉴定意见有异议，经一审法院（2013）新民初字第4815号案件庭审质证及提出书面异议后，永安造价公司出具答复意见，并于2014年1月出具第二份鉴定意见为883523元,一审法院于2014年4月8日的庭审中组织当事人对第二次鉴定意见进行质证，南充连云港分公司、南充公司、东能公司、东海供电公司均对第二次鉴定意见有异议，主张应以南充连云港分公司与东能公司的结算为准。 对涉案工程，上诉人与被上诉人确认系41项工程项目，其中合并了4项折旧工程不再单独列项。41项工程中有27项工程已经在诉讼前结算，其中，有22项东能公司与南充连云港分公司已经结算为253004.03元，***对此予以确认；有4项即曲阳城南村东台片（曲阳城南村东台低压线路改造）、曲阳城北村北台片（曲阳城北村北台低压线路改造）、曲阳城北新村台片（曲阳城北新村低压线路改造）、房山镇山后村西台片（房山山后村低压线路改造工程）（注：前一名称系顺泰公司、**公司、南充连云港分公司三方结算明细上的名称，后一名称系***提交的工程项目明细上的名称）系东能公司发包给顺泰公司，由**公司进行劳务派遣，由南充连云港分公司提供劳务，最终由***提供劳务，该4项工程经顺泰公司、**公司、南充连云港分公司三方结算为90200元。另有石湖林场更换配变1项工程也已经结算，因结算价与第二次鉴定意见的鉴定价仅相差约100元，后在本案审理中，南充连云港分公司同意该***定价结算。此外，有8项即***线界埃村分支线27#杆新增配变、***线**七队支线08#杆新增配变、10KV***线兴庄分支线10#杆新增配变、10KV***线**分支线16#杆新增配变、10KV***线**支线42杆新增配变、10KV***线电灌分支线新增配变、10KV***线胜泉分支线11#杆新增配变、10KV***线韩湖支线电子厂（30#杆）新增配变，南充连云港分公司与东能公司已经在2013年11月15日本案诉讼过程中结算，结算价款为75277.21元。其余6项，南充连云港分公司、东能公司对是否在施工范围、是否完工等均有异议，没有结算，后在本案审理中，南充连云港分公司同意该6***定价结算，但不认可鉴定意见的合法性，东能公司对此不予确认。 本院认为，南充连云港分公司将其承包的工程转包给无施工资质的***施工，其签订的工程劳务分包协议书系无效合同。南充连云港分公司的负责人**已在***提供的两份工程项目清单中签字确认以上项目确系***所干，南充连云港分公司虽主张部分工程项目存在未经验收合格、未完工等问题，但均未提供充足的证据予以证实，现***已将其施工的工程交付，其主张结算工程款，南充连云港分公司应参照合同约定与***及时结算工程款。 关于***与南充连云港分公司之间合同约定的工程结算方式问题，本院认为，***（乙方）与南充连云港分公司（甲方）签订的《工程劳务分包协议书》约定：“10、工程款结算后，甲方须按55%的比例将工程款一次性支付给乙方，其45%比例的工程款作为乙方上交甲方的管理费”，该协议其他条款中均未再对结算方式作出约定，对此条款中关于“工程款结算后”的理解，上诉人认为系其与东能公司结算后，其与***进行内部分配，给付***55%的比例。被上诉人***认为是由东能公司委托第三方审核后与南充连云港分公司结算，南充连云港分公司按照结算数额给付其55%，另外45%是包括税收和管理费，但是，因为其提起诉讼，为确定工程数额所以由法院委托鉴定。本院认为，***与南充连云港分公司签订的分包协议中关于工程款结算的真实意思表示为南充连云港分公司按照其与东能公司结算的工程款数额给付***55%的比例；对于南充连云港分公司与东能公司尚未结算的工程项目，应按照南充连云港分公司与东能公司之间的合同约定的结算方式进行结算后，再给付***55%的比例。 关于一审委***造价公司出具的鉴定意见能否采信问题，本院认为，一审法院在（2012）新民初字第2447号案件中委***造价公司进行造价鉴定，依据的是***单方制作的工程结算书和图纸，南充连云港分公司、南充公司、东能公司在该案三次法庭审理过程中均已发表过质证意见，对工程量和图纸均不予认可，本院认为，***单方制作的工程量资料和图纸系其单方材料，不能证明其实际施工完成的工程量，不能作为鉴定依据，永安造价公司依据***单方制作的工程量资料进行造价鉴定，其鉴定依据不合法，同时，在该鉴定过程中未对***实际完成的工程量进行现场勘察测量，鉴定依据2009年定额标准亦没有合同依据，且亦未将南充连云港分公司与东能公司之间的合同作为鉴定依据，故本院对该鉴定意见不予采信。另，关于永安造价公司鉴定资质问题，永安造价公司一审已提交乙级资质证书及鉴定人员***、***的高级工程师证书，可以从事工程造价5000万以下的各类建设项目的工程造价咨询业务，上诉人主***造价公司不具有电力安装工程专业鉴定资格，没有提供本案鉴定需要具有电力安装工程专业鉴定资格的相关依据，本院对此不予采纳。 本案中，一审判决对已经确认结算的22项工程项目按南充连云港分公司与东能公司结算的工程款数额253004.03元给付***55%的比例，该部分认定并无不当，本院对此予以确认。对于上诉人与东能公司已经结算的另外8项***线新增配变工程75277.21元，按照南充连云港分公司与***的分包协议约定，应按该结算价75277.21元给付***55%。一审判决认为该结算系在法院已委托鉴定，且没有***参与的情况下进行，对***没有约束力，本院认为，该认定不符合***与南充连云港分公司之间的分包协议中关于工程款结算的约定，同时，即使在一审委托鉴定以前东能公司与南充连云港分公司之间未及时结算导致工程款数额未确定，按照分包协议的约定，应以东能公司与南充连云港分公司之间的合同中约定的工程款结算方式作为鉴定依据，而不是依据***的单方工程量材料按定额取费鉴定，一审判决采信鉴定意见不当，本院依法予以纠正。 关于涉及顺泰公司的四项工程，系由**公司进行劳务派遣，由南充连云港分公司提供劳务，最终由***提供劳务，该4项工程经顺泰公司、**公司、南充连云港分公司三方结算为90200元，***认为该部分工程系由南充连云港分公司安排其施工的，南充连云港分公司认为该部分费用仍然应按其与***的合同约定给付***55%。本院认为，***与南充连云港分公司之间的合同约定南充连云港分公司结算后给***55%，按照该约定，该部分费用仍应按南充连云港分公司结算的价款计算55%给付***。对于该四项基于劳务派遣施工的工程，南充连云港分公司是基于劳务派遣关系进行劳务，而不是基于建设工程施工合同关系进行施工，故不能依据建设工程施工合同关系的相关法律、司法解释的规定，认定东能公司对该部分工程款在欠付工程款范围内承担给付责任。 对于20KV晶海洋接入工程、10KV******10#杆配变修理、10KV黄川线胜昔**支线08#杆配变修理、石湖东台更换配变、石湖村更换配变、石湖小***更换配变6项工程，虽然东能公司与南充连云港分公司之间未就前述工程项目进行结算，但是，该6项工程项目均在**签字确认由***施工的项目清单中，对该6项工程价款的确定应按东能公司与南充连云港分公司之间的合同约定进行结算，因东能公司所涉电网工程项目繁多，工程资料查找困难等原因，为尽快解决纠纷，南充连云港分公司对此6项未结算工程以及石湖林场更换配变（黄塘）工程共计7项工程，同意按照第二次鉴定意见的数额按照合同约定的55%确认工程款给付***，但不认可鉴定意见的合法性。东能公司仍然主张按照其与南充连云港分公司的合同约定结算，南充连云港分公司与***之间如何结算与其无关。按永安造价公司出具的第二次鉴定意见，该7项工程的鉴定价款分别为：20KV晶海洋接入工程134750元、10KV******10#杆配变修理5219.4元、10KV黄川线胜昔**支线08#杆配变修理5219.4元、石湖东台更换配变13587.2元、石湖村更换配变12493.3元、石湖小***更换配变18423.8元、石湖林场更换配变（黄塘）5195.8元，合计194888.9元。 关于***是否已将所有材料退齐，10万**证金是否应退还给***问题，本院认为，***（乙方）与南充连云港分公司（甲方）的合同约定，该10万**证金系作为***履行协议、材料领用及管理等的保证。***为证明材料交接完毕提交**签字的材料清单，上诉人认为该清单仅是核对材料，且仅是部分新料，不含旧料和余料，且***并未将清单中的材料实际返还给上诉人。一审法院在（2013）新民初字第4815号案件审理过程中，于2014年1月9日至东海县开发区***与***谈话，***陈述其房屋系***承租，房屋内存放绝缘导线、**、瓷瓶镙丝等系***存放，***租房用来施工、堆放、办公、居住，最后一次拉走材料是2012年6月11日，其向***要房租，***就不来拉材料了，但2012年6月11日***出具一张房租欠条。***认可其租用***家的房屋并存放施工材料，但其认为这些材料已经交给**，与其无关，并拒绝对现场材料进行清点。2014年3月5日一审法院与***谈话，***陈述其房屋内堆放的材料是***的，以前材料多，***拉走过，后来***没给房租，打电话也不来了，***没有说过这些材料给**或供电公司，除了***，这些材料谁都不能拉走。同时，一审法院至现场清点了租房处的材料，并由***形成***东海租房处材料清单。***对***的谈话笔录及材料清单均不予认可。南充连云港分公司对一审法院与***、***的谈话笔录以及材料清单均未提出异议，并主张因为材料露天存放已经不能使用了，要求***赔偿材料损失。本院认为，***提交的材料核对清单不能证实其已经将核对清单中的材料实际交付给南充连云港分公司，亦不能证实材料核对清单系对全部材料的核对，***提交的两份项目清单中注明的“所有新旧材料退齐”不是**所写，**对此不予认可，***提交的证据不能证实其已经将所有新旧材料退齐给南充连云港分公司，且一审法院至现场与房屋出租人的谈话笔录及现场堆放的材料表明***尚有材料未退齐，***交纳的10万**证金包含对材料领用及管理的保证，因此，在***尚未对材料交接完毕的情况下，保证金尚不符合退还的条件，对其主张退还10万**证金的诉讼请求，本院不予支持。 综上，南充连云港分公司应给付***工程款为（253004.03元+75277.21元+194888.9元）×55%-已领取11000元=276743.58元，东能公司对该部分工程款在未付款范围内承担责任。南充连云港分公司应给付***劳务费90200元×55%＝49610元。***主张从其起诉之日即2012年10月31日起计算利息，一审判决对此按中国人民银行公布的同期同类贷款利率计算从2012年10月31日至实际给付之日止，并无不当，本院对利息部分予以确认。 一审法院依***的申请以***的单方工程量材料为依据委托鉴定不当，本院对该鉴定意见不予采信，但对于6项未结算工程南充连云港分公司同意依据鉴定意见确定工程款数额，鉴定费用35000元系***预交，本院酌定由***、南充连云港分公司各承担一半。 综上，上诉人的上诉主张部分成立，一审判决存有不当，本院依法予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(二)**规定，判决如下： 一、撤销连云港市海州区人民法院（2015）海民初字第01163号民事判决； 二、四川省南充市水电工程有限公司连云港分公司于本判决送达后十日内给付***工程款276743.58元及利息（利息从2012年10月31日起按中国人民银行公布的同期同类贷款利率计算至实际给付之日止），四川省南充市水电工程有限公司对四川省南充市水电工程有限公司连云港分公司不能给付的部分承担清偿责任，连云港东能电力工程有限公司在欠付工程款范围内承担责任； 三、四川省南充市水电工程有限公司连云港分公司于本判决送达后十日内给付***劳务费49610元及利息（利息从2012年10月31日起按中国人民银行公布的同期同类贷款利率计算至实际给付之日止），四川省南充市水电工程有限公司对四川省南充市水电工程有限公司连云港分公司不能给付的部分承担清偿责任； 四、驳回***的其他诉讼请求。 一审案件受理费17190元，保全费5000元，合计22190元（***已预交），由***负担16020元，由四川省南充市水电工程有限公司连云港分公司、四川省南充市水电工程有限公司负担6170元；鉴定费35000元（***已预交），由***负担17500元，由四川省南充市水电工程有限公司连云港分公司、四川省南充市水电工程有限公司负担17500元；二审案件受理费17190元（四川省南充市水电工程有限公司已预交），由***负担12410元，由四川省南充市水电工程有限公司连云港分公司、四川省南充市水电工程有限公司负担4780元。 本判决为终审判决。 审　判　长　　乙　斌 审　判　员　　*** 代理审判员　　程　艳 二〇一七年八月十四日 书　记　员　　张　丹 法律条文附录 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定。 （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。