徐州华夏建设工程有限公司与**、***建设工程施工合同纠纷一案二审民事判决书

黑龙江省齐齐哈尔市中级人民法院

民事判决书

（2018）黑02民终940号

上诉人（原审被告）：徐州华夏建设工程有限公司，住所地徐州市铜山区何桥镇建筑管理服务站院内。统一社会信用代码91320312729315250B。

法定代表人：***。

委托诉讼代理人：***。

委托诉讼代理人：*博学，黑龙江尔代律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：**。

委托诉讼代理人：ＸＸ，黑龙江铭昊律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：***。

上诉人徐州华夏建设工程有限公司（以下简称华夏公司）与被上诉人**、***因建设工程施工合同纠纷一案，不服依安县人民法院（2017）黑0223民初1145号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。

华夏公司上诉请求：撤销依安县人民法院（2017）黑0223民初1125号民事判决第一、二项，改判驳回**对华夏公司的一审诉讼请求。理由：1.一审法院认定案件事实不清。一审法院认定华夏公司收取***的管理费，应当履行相应的管理义务。一审法院是基于华夏公司收取了***管理费的前提，才认定华夏公司承担连带责任。而事实上华夏公司只是与***签订了《联营施工协议》，***并没有履行合同义务向华夏公司交纳任何管理费或其他费用，《联营施工协议》没有实际履行。华夏公司对***的建设施工行为不存在管理义务，对其施工行为产生的债务更不应该承担连带责任。2.***已经说明他与**之间只是对工程量进行初步确认并非最终的准确结算，不能以***单方签字的统计表体现的工程量为最终的结算依据。**拿着自己测量的统计表找***签的字，而签字过程除**外无其他人在场，所以签字过程是否真实、自愿都存在巨大疑问。**出具的欠据上明确标注“面积统计清单以结算为准”，可见，**出示的“外墙保温面积统计表”、“欠据”都不是***认可的结算依据。3.一审法院适用法律错误。依据《建筑法》第六十六条规定，华夏公司只有在***建设工程存在质量问题造成损失时，才存在连带给付的可能，否则，不应与***承担连带责任。

***辩称：庆丰村委会将庆丰村农民公寓楼的建设工程发包给华夏公司，华夏公司给***出具了委托书后，***与**签订合同，将该工程的九栋楼的外墙保温和外墙涂料工程发包给**。**进行了施工，庆丰村已经代替华夏公司及***支付大部分工程款。**与***进行结算确认了工程量以及欠工程款的相关事宜。一审法院依据最高院相关司法解释判决华夏公司与***承担连带责任符合法律规定。故请求二审法院依法维持原审判决。

**向一审法院起诉请求：华夏公司、***共同给付工程款1，586，496.00元及违约金753，611.20元，并且共同返还施工保证金120，000.00元。

一审法院认定：2011年6月13日，被告华夏公司与被告***签订《联营施工协议》，被告华夏公司授予被告***工程（依安县依龙镇新农村建设庆丰社区土建）经营权，被告***向被告华夏公司支付工程总造价1%的管理费，被告华夏公司给被告***出具授权委托书。同日，被告庆丰村委会将庆丰村农民公寓楼的建设工程发包给被告华夏公司，被告华夏公司齐齐哈尔负责人***、被告***代表被告华夏公司与被告庆丰村委会签订《建设工程合同协议书》。2011年6月24日，被告庆丰村委会与被告华夏公司签订《补充协议》。2013年6月5日，被告***与原告**签订《外墙保温及涂料工程合同》，被告***将其承包的庆丰社区2号、5号、6号、7号、8号、9号、10号、15号、20号、24号共9栋楼的外墙保温和外墙涂料工程发包给原告**，合同约定完工付工程款的50%，剩余工程款于2013年11月30日前一次性付清，如违约，赔付总工程款1%的违约金（按日计算）。2013年6月8日，原告应被告***要求并以被告***名义将120，000.00元存入依龙镇新农村建设整镇推进补贴资金专户。

原告施工完毕后，经双方结算，工程款共计3，768，056.00元，被告***、华夏公司未按约定于2013年11月30日前一次性付清工程款，被告庆丰村委会代被告***、华夏公司给付原告2，181，560.00元工程款，尚欠1，586，496.00元工程款及120，000.00元账户资金至今未给付。现被告***、华夏公司尚欠原告工程款1，586，496.00元及违约金475，948.00元，共计2，062，444.00元。另查明，被告***尚欠原告120，000.00元。

一审法院认为，被告***将其承包的被告庆丰村委会农民公寓楼部分工程发包给原告，原告**与被告***之间系建设工程合同关系，原告按约定施工并向被告***交付工作成果，被告***应履行给付工程款义务，现原告**与被告***进行结算，被告***给原告出具欠据，原、被告之间建设工程合同已履行完毕，被告应按欠据约定给付原告工程款，现被告仅履行部分给付义务的行为已构成违约，本院对原告要求被告给付尚欠工程款的请求予以支持；对于被告***尚欠原告工程款的数额，被告***给原告出具了总工程款3，768，056.00元的欠据，被告庆丰村委会代被告***给付原告部分工程款2，181，560.00元，因此被告尚欠原告工程款数额为1，586，496.00元；对于原告主张的违约金753，611.20元，被告***虽然未按约定给付工程款已构成违约，但被告***拖欠工程款日期较长，按合同约定的标准计算违约金明显过高，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则，本院对原告主张的违约金以475，948.00元予以支持。

对于原告要求被告华夏公司、被告***共同给付尚欠工程款及违约金，因被告***与被告华夏公司之间实际为“挂靠”关系，被告华夏公司收取被告***管理费，应当履行相应的管理义务，因此被告华夏公司应对被告***建设施工行为承担连带责任。

对于原告要求被告华夏公司、被告***共同返还存入依龙镇新农村建设整镇推进补贴资金专户的120，000.00元，因该款是应被告***要求并以被告***名义存入依龙镇新农村建设整镇推进补贴资金专户，该款系并非因施工而产生的债务，因为如果是施工上产生的债务应当是被告给原告工程款，而不是原告给被告打钱，该款实质上是原告借给被告的钱，因此被告华夏公司对该款不负返还义务，被告***对该款负有返还义务。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百八十六条、《中华人民共和国建筑法》第二十六条、第六十六条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条之规定，判决：一、被告***于判决生效后3日内给付原告**工程款1，586，496.00元、违约金475，948.00元，共计2，062，444.00元；二、被告徐州华夏建设工程有限公司对上款承担连带责任；三、被告***于判决生效后3日内给付原告**不当得利款120，000.00元。

本院经审理查明的事实与一审判决认定的事实一致，本院予以确认。

本院认为，华夏公司与***签订了《联营施工协议》，华夏公司又给***出具了委托书，授予***在依安县依龙镇新农村建设庆丰社区土建的经营权，并且华夏公司亦认可***系挂靠其公司，因此华夏公司主张***未交纳管理费用，《联营施工协议》未实际履行的上诉理由不能对抗***系挂靠华夏公司，并以华夏公司名义施工的事实。华夏公司对***建设施工的行为应当负有相应的管理义务。在此期间***与**签订的关于依龙镇农民公寓楼工程中《外墙保温及涂料工程合同》对华夏公司具有拘束力，对于***拖欠**工程款，华夏公司应承担连带责任。

***对外墙保温面积统计表中的施工面积签字并予以确认，并给**出具了欠工程款的欠据，应视为**与***进行了结算，***应按欠据约定的数额给付工程款。华夏公司现没有证据证明***与**之间的工程款尚未结算，且***亦不出庭举证证明其与**工程款没有进行最终结算，故华夏公司以**出示的“外墙保温面积统计表”、“欠据”不是***认可的结算依据的理由不充分，本院不予支持。依据***给**出具的总工程款为3，768，056.00元的欠据，庆丰村委会认可其代替***、华夏公司支付部分工程款2，181，560.00元，因此***尚欠**工程款1，586，496.00元，***应承担给付工程款的义务。

综上，原审判决认定事实清楚、适用法律正确，华夏公司的上诉请求不能成立。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费24，259.00元，由上诉人徐州华夏建设工程有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长***

审判员***

审判员***

二〇一八年五月二十三日

书记员***