任来顺、李雪峰与江苏后白建设有限公司、句容市天王镇人民政府建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

文书内容

江苏省镇江市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2020）苏11民终29号

上诉人（原审原告）：***，男，1969年11月7日生，汉族，句容市人，住句容市茅山风景区。

委托诉讼代理人：胡典，北京市高朋（扬州）律师事务所律师。

委托诉讼代理人：谢亮英，江苏江成律师事务所律师。

上诉人（原审被告）：***，男，1976年5月10日生，汉族，句容市人，住句容市。

委托诉讼代理人：林彩云，江苏天晖律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：江苏后白建设有限公司，住所地句容市后白集镇。

法定代表人：吴才平，系该公司总经理。

委托诉讼代理人：李花，江苏民中律师事务所律师。

原审被告：句容市天王镇人民政府，住所地句容市天王集镇。

法定代表人：袁民，系该镇镇长。

委托诉讼代理人：蒋军，江苏民中律师事务所律师。

上诉人***、***与被上诉人江苏后白建设有限公司（以下简称后白建设公司）及原审被告句容市天王镇人民政府（以下简称天王镇政府）建设工程施工合同纠纷一案，句容市人民法院作出（2018）苏1183民初1862号民事判决，本院以（2018）苏11民终3614号民事裁定撤销（2018）苏1183民初1862号民事判决，发回重审。句容市人民法院作出（2019）苏1183民初1304号民事判决，***、***均不服，向本院提起上诉。本院于2020年1月2日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

***上诉请求：撤销（2019）苏1183民初1304号民事判决第一项、第二项，依法改判***、后白建设公司向***支付工程款5212499.28元及利息；一、二审案件受理费由被上诉人负担。事实和理由：一审判决认定事实不清。1、***未实际收到***支付的27万元；***未参与施工，***不应支付安全员、项目经理工资88557元；***向***借款50万元，已支付月息6%的利息，***已向公安报案，借款事项不宜在本案中进行处理；2、***已经给付后白建设公司相应的发票，对未开材料费发票的312413.05元不应抵扣；***向后白建设公司借款200万元，实质上是应付的工人工资，不应作为借贷处理；***、后白建设公司未实际管理该工程，根据规定，对于违法分包，管理费不予支持。3、涉案工程招投标价格是570万元，然而工程实际造价审计确认的工程款是1310万元，远远超出了***作为实际施工人订立合同时所能预见到该工程所需要承担的财务成本，垫资压力倍数提升，自有资金不足支撑，因为发包方的进度款支付是以合同约定的价款570万作为基础进行支付，故***借款200万元及50万元是用于工程。

***上诉请求：撤销（2019）苏1183民初1304号民事判决第一项，依法改判***向***支付工程款589747.93元；一、二审案件受理费由***负担。事实和理由：1、一审遗漏了***安全员、项目经理工资88557元未处理；2、一审未认定***履行了管理义务，明显与事实不符；3、***依据承包协议预期可得的总工程价款为10879214元，***取得管理费有事实依据，不应返还给***。

后白建设公司辩称：1、关于***所称的的税费问题，承包协议书均约定了承包人办理工程款付款手续时必须按税务机关要求提供全额的成本发票，案涉工程总价是13107486.66元，应提供的成本发票为8519866.33元，已提供的成本发票金额是3312982.13元，尚欠成本发票金额是5206884.2元，***作为工程的实际施工人应按照其在施工期间采购的材料向供货单位收取发票，如果因其不能提供成本发票将导致后白建设公司不能抵扣成本，将会造成后白建设公司按照25%的税率缴纳企业所得税，该部分的损失按照公平原则和谁收益谁承担的原则应当是由***来承担，一审法院仅仅按照成本发票税率6%来认定，没有按照因不能提供材料发票给后白建设公司造成的损失来计算已是照顾了***，且在工程结算时审计部门已经将税费等费用计入了工程总造价中，***获取的工程价款中已经包含了全部的税费。2、关于200万元的利息问题，根据后白建设公司与***签订的承包协议约定：工程款的结算与支付根据建设单位的付款条件和期限确定。本案截止***向后白建设公司借款日止（2016年2月3日），建设单位天王镇政府共支付进度款2633200元，后白建设公司在扣除了部分代扣代缴费用后将剩余款项支付给了***，在建设单位未支付对应的进度款之前，后白建设公司没有垫付工程款的义务，因此向***或***支付进度款的条件尚未成就，故***向后白建设公司的借款行为属于民间借贷法律关系，而非建设工程的工程款，至于***将所借款项支付给谁、用于何处，后白建设公司无需知晓。另因***在借条中明确承诺所借款项及利息可在案涉工程来款中直接扣除，且也征得了***的同意，因此后白建设公司有权予以扣除。3、关于管理费的问题，案涉工程在施工中后白建设公司参与了实际的工程管理，具体表现为工程的招投标工作、缴纳各项费用、支付农民工工资、突发事件的应急处理、办理现场变更签证手续以及与建设单位办理审计结算等事宜，对于该管理费在上述的承包协议中也有相应的约定，该项费用不应该返还。4、后白建设公司不应当与***承担连带还款责任，后白建设公司只对***的给付义务在欠付的工程款范围内对***承担清偿责任，而非连带责任。综上，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，上诉人***对后白建设公司的上诉请求无事实和法律依据，请求二审法院驳回***对后白建设公司的上诉请求，维持一审原判。

天王镇政府陈述：因***、***上诉请求不涉及天王镇政府，不做答辩。

***向一审法院起诉请求：1、判令***、后白建设公司支付工程款5212499.28元及利息（自2018年3月15日起按照同期银行贷款利率1.5倍计算至实际给付之日止）；2、判令天王镇政府在欠付工程款范围内承担连带责任；3、***、后白建设公司、天王镇政府承担本案诉讼费用。

一审法院认定事实：2015年7月31日，天王镇政府（发包人）与后白建设公司（承包人）签订《建设工程施工合同》一份，约定：后白建设公司承建天王镇第一小学等六所学校校安工程，计划开工时间为2015年8月1日，计划竣工时间为2016年8月1日，合同约定的付款周期为以支票转账方式支付工程款，工程开工后付至合同价款的10%，工程量完成三分之一时付至合同价款的20%，工程量完成二分之一时付至合同价款的60%，余款（扣除质量保修金5%）在工程全部结束竣工验收符合质量要求后付清，剩余5%作为工程保修期押金（不计利息），保修期满后结清全部工程款。工程保修期为两年。合同还约定了其他内容。

2015年7月30日，后白建设公司（甲方）与***（乙方）签订《工程项目内部承包协议书》一份，约定：甲方将承接的天王镇第一小学等三所学校校安工程（天王第一小学、朱巷幼儿园、天王中心幼儿园教学楼安装、加固、修缮）交由乙方承包完成；计划开工时间为2015年8月1日，计划竣工时间为2016年1月30日；本工程工程款的结算及支付根据甲方与建设单位约定的条件及期限支付给乙方；在乙方承包期限内，甲方代扣代缴一切应由乙方承担的各项税费、建管费及工程团体意外伤害保险费；乙方须向甲方交纳管理费按工程总价款的2%收取，乙方另需向甲方支付安全员、项目经理等费用138557元；办理工程款付款手续必须按税务机关要求提供全额成本发票。协议还约定其他内容。

2015年9月22日，***（甲方）与***（乙方）签订《工程项目内部承包协议书》一份，约定：甲方将承包的天王镇第一小学等三所学校校安工程（天王第一小学、朱巷幼儿园、天王中心幼儿园教学楼安装、加固、修缮）交由乙方承包完成；计划开工时间为2015年8月1日，计划竣工时间为2015年10月30日；本工程工程款的结算及支付根据甲方与建设单位约定的条件及期限支付给乙方；在乙方承包期限内，甲方代扣代缴一切应由乙方承担的各项税费、建管费及工程团体意外伤害保险费；乙方须向甲方交纳管理费按工程总价款的17%收取，乙方另需向甲方支付安全员、项目经理等费用88557元；办理工程款付款手续必须按税务机关要求提供全额成本发票。协议还约定了其他内容。

天王镇六所学校校安工程于2016年7月竣工，并验收合格。2018年1月，经审定确认校安工程总造价23287016.6元，本案所涉天王镇第一小学等三所学校校安工程结算总金额13107486.66元。

（一）天王镇政府付款情况：2015年9月908000元，2016年1月1725200元，2016年2月6日664000元，2016年3月3日120000元，2017年1月2043000元，2018年2月6991912.33元。天王镇政府已支付后白建设公司工程审定价款的95%即12452112.33元，尚有5%的质保金655374.33元未付，后白建设公司对此无异议。

（二）后白建设公司付款情况：

1、直接支付给***的款项：2015年9月21日582727.43元；2016年2月4日1610646.72元；2016年3月3日120000元；2018年2月13日3267547.45元；合计5580921.6元。

2、代***付款：2016年2月6日代付工人工资664000元；2017年1月26日代付工资1424280元；2018年1月25日代***偿还牛贵平500000元；合计2588280元。***予以认可。

3、2016年2月3日，***向后白建设公司借款2000000元，约定借款月息1.5%，期限12个月，如逾期不还，逾期利息仍按月息1.5%计算，并承诺还款从工程款中直接扣除，此款由后白建设公司汇至***账户。后白建设公司主张利息自2016年2月4日计算至2018年2月3日止，数额为72万元从工程款中扣除（200万元×18%×2年）。***同意从工程款中扣除借款本金200万。

另，后白建设公司主张应由实际施工人负担的费用1559889.16元：

建设工程交易综合服务费10150元；

建设工程团体意外伤害保险28992元；

劳保统筹费85871.58元（152525元×0.563）；

4、审计费42788元；

5、开票税金678967.8元（13107486.66元×0.0518）；

6、未开材料费发票应交税款312413.05元（应提供材料费发票8519866.33元-已提交材料费发票3312982.13元=尚应提供材料费发票5206884.2元，税率是6%）。如果不能开具材料费发票入成本的话，要求按25%的企业所得税赔偿后白建设公司；

7、支付安全员、项目经理工资138557元；

8、管理费262149.73元（13107486.66元×2%）。

***认可上述第3、4、5项，合计807627.38元。

（三）***付款情况：

在后白建设公司向***支付的5580921.6元款项中，***主张向***的支付情况：

1、2015年9月22日支付230000元；

2、2015年9月28日现金支付270000元；

3、2016年2月4日支付工人工资1284496元；

4、2018年的2月14日、15日共支付工人工资990000元；

5、2015年10月22日，***向***借款500000元并出具借款借据一张，约定借款利息为月息6%，***承诺本息在工程款中予以扣除，2015年10月22日至2018年2月来款之日按照月息3%扣减（共420000元利息）；

6、部分材料款37372元；

7、按工程款13107486.66元计收15%管理费1966123元，以上合计5697991元。

其中***认可第1、3、4、6项，共计2541868元。

审理中，***确认其主张的工程款5212499.28元计算方式如下：13107486.66元-2541868元（***付款数额）-2588280元（后白建设公司付款）-2000000元（2016年2月3日借款本金）-764839.38元（因项目支出的相关费用）=5212499.28元。同时，***明确要求***及后白建设公司对未支付工程款承担连带责任，天王镇政府在未付工程款范围内承担连带责任。

上述事实有***提交的建设工程施工合同、工程施工内部协议、内部承包协议、工程造价审核表、***提供的借款借据、借款单、银行往来明细、承诺书、内部承包协议、材料清单、后白建设公司提供的内部承包协议书、评审报告、转账凭据、银行往来明细、借条、承诺书、交款票据、天王镇政府提供建设工程施工合同、***申请的证人冯某、许某1、许某2的证人证言以及到庭当事人的相关当庭陈述在卷佐证。

一审法院认为，建设工程因转包、违法分包导致建设工程施工合同无效的，实际施工人要求转包人、违法分包人对工程欠款承担连带责任的，应予以支持。前手转包人、违法分包人举证证明其已付清工程款的，可以相应免除其给付义务。发包人在欠付工程款范围内承担连带责任。

本案天王镇第一小学等六所学校校安工程由天王镇政府发包给后白建设公司施工，该建设工程施工合同有效。后白建设公司将其中三所学校校安工程分包给***施工，该分包行为无效，内部承包协议书无效。***将分包工程转包给***施工，该转包行为无效，***与***签订的工程项目内部承包协议书亦无效。但***在承接工程后，购买材料并组织工人进行施工，其作为案涉三所学校校安工程工程实际施工人的身份应予确认。

本案所涉工程结算总金额13107486.66元，天王镇政府已经支付后白建设公司工程价款的95%即12452112.33元，另5%质保金即655374.33元已届清偿期。

（一）关于后白建设公司付款及应扣款情况

1、关于后白建设公司向***付款的情况：***认可后白建设公司代付款2588280元、劳保统筹费85871.58元、审计费42788元、开票税金678967.8元，合计3395907.38元，一审法院予以确认。

2、关于后白建设公司直接支付给***的款项5580921.6元，***予以认可，一审法院予以确认。

3、关于后白建设公司应扣款情况：（1）对后白建设公司主张的应当扣除的实际发生的工程费用：建设工程交易综合服务费10150元、建设工程团体意外伤害保险28992元予以支持。（2）根据***和***合同约定，***应支付安全员、项目经理工资88557元，一审法院予以认定。（3）关于2016年2月3日借款200万元，***向后白建设公司出具了借条，后白建设公司已完成付款义务，***与后白建设公司之间的借贷关系成立。***在借条中承诺该笔借款在工程款中予以扣除，一审法院予以确认。根据天王镇政府向后白建设公司支付进度款的情况、后白建设公司向***以及代***付款的情况，后白建设公司在2016年2月至2018年2月期间已按合同约定履行了支付进度款义务，在向***出借200万元时尚未达到工程款的支付条件，因此该笔款项应作为借款在支付工程款时予以扣除。经审核，利息应为72万元（200万元×18%×2年），借款本息合计272万元。（4）关于合同约定的材料费发票，***应当按照合同约定和财务制度向后白建设公司开具材料费发票，对未开材料费发票应交税款312413.05元（应提供材料费发票8519866.33元-已提交材料费发票3312982.13元=尚应提供材料费发票5206884.2元，税率6%）。以上合计3160112.05元。

4、关于后白建设公司主张的管理费，后白建设公司与***签订的《工程项目内部承包协议书》、***与***签订的《工程项目内部承包协议书》均为无效合同，根据无效合同的处理原则，其中的管理费条款亦无效。根据案涉工程的实际情况，后白建设公司作为分包人，参与了工程的管理和协调，实际履行了管理义务，且工程竣工验收合格，故后白建设公司主张按其与***约定的2%计算管理费，属于为履行合同所产生的必要的、合理的开支，一审法院予以支持，数额为262149.73元（13107486.66元×2%）。

以上，天王镇政府已支付后白建设公司12452112.33元，扣除上述款项后，后白建设公司欠付***工程款53021.57元（12452112.33元-3395907.38元-5580921.6元-3160112.05元-262149.73元）。

（二）关于***向***付款的情况

1、对于其中已付的230000元、1284496元、990000元、37372元，合计2541868元，***予以认可，一审法院予以确认。

2、对2015年9月28日现金支付的270000元，***称并未实际收到该笔款项，***则称2015年9月22日给付230000元时***在单据中明确注明“转账农商行卡”并且在单据背后也标明了卡号，270000元收取的现金也在单据中标明“收现金”，可以看出***对于现金和转账收款的方式区别意识很强，且***有足够能力给付现金。对该27万元现金是否交付，一审法院认为，***将分包工程转包给***施工，该27万元载明系工程款，发生时间在2015年9月28日，双方在此后存在多笔款项往来，***未举证证明此后曾就未实际领取该27万元向***提出过异议，如确未收到该27万元，一般情况也会在此后的款项往来中予以结算，因此***称该笔27万元未交付，不符合常理，一审法院不予采信，该笔27万元款项应作为工程款扣除。

3、对2015年10月22日***向***借款500000元，在借款后***承诺可在工程款中代扣本息，但约定的月息6%过高，虽***主张按月息3%标准扣除利息420000元，但当时尚无工程款支付，应视为利息尚未支付，根据法律规定，利息应以年利率24%为限，经审核数额应为28万元，本息合计78万元。

4、关于***主张的管理费，***认为派驻了王容等人在现场进行管理，负责工程进度的管理、人员的调配、材料的收发、费用的支付、工人工资的发放、协调处理相关事件，并据此主张按工程款15%计算管理费。一审法院认为，***与***签订的《工程项目内部承包协议书》为无效合同，根据无效合同的处理原则，其中的管理费条款亦无效，且工程的管理、协调涉及方方面面，***作为个人无法充分履行管理义务，仅凭其提交的委派人员在材料费上的签字也无法认定其为履行管理义务产生了合理、必要的费用，故对***主张的管理费一审法院不予支持。

以上，后白建设公司直接支付给***的款项5580921.6元，扣除上述款项后，***尚余1989053.6元工程款未支付（5580921.6元-2541868元-270000元-780000元）。

综上，本案所涉工程应付工程款总价为13107486.66元，天王镇政府欠付后白建设公司工程款655374.33元（5%质保金），后白建设公司欠付***工程款708395.9元（53021.57元+655374.33元），***欠付***工程款2644427.93元（1989053.6元+655374.33元）。***主张工程款利息自2018年3月15日起按中国人民银行同期同档贷款基准利率计算，符合法律规定，一审法院予以支持。

一审法院判决：一、***于本判决生效后十日内给付***工程款2644427.93元并支付利息（利息自2018年3月15日起至实际给付之日止,按中国人民银行同期同档贷款基准利率计算）；二、江苏后白建设有限公司对***的前述给付义务在欠付的708395.9元工程款的范围内对***承担清偿责任；三、句容市天王镇人民政府对江苏后白建设有限公司前述给付义务在欠付的655374.33元工程款的范围内承担清偿责任。

二审期间，根据***申请，本院向句容市公安局华阳派出所调取了公安对欧园园的询问笔录及银行流水，在笔录中欧园园自认2014年至2018年期间其在***公司上班，2016年2月至9月其按月息6分向***收取了***向***借款50万元的利息共15万元。

***质证认为，50万元借款涉嫌套路贷，当期超还的利息应折抵部分本金，欧园园关于仅收到15万元转账支付的利息的陈述也不合常理，与其自2015年10月22日借款当日就逐月收取利息直至2017年4月25日累计收取57万元的事实不符。

***质证认为，欧园园未将收取的利息交付给***，其对此不知情，***应向欧园园追要该款。考虑到***与欧园园有工程款未结清，其同意欧园园收取的15万元从***欠付的借款利息中扣除。

本院对一审查明的事实予以确认。

本院认为，后白建设公司将涉案工程分包给***施工，违反法律规定，该分包协议无效，***将分包工程转包给***施工，该转包协议亦无效，但两份协议均是当事人真实意思表示，故本案可参照协议约定来进行处理。

对于***的上诉主张及理由：1、***主张其未实际收到***支付的27万元。***在27万元单据中签字确认中收取的工程款中标明“收现金”，而***在23万元单据中收取的工程款注明“转账农商行卡”并且在单据背后也标明了卡号，两者比对，说明***收取27万元现金符合交易习惯。2015年9月21日后白建设公司付给***582727.43元，***扣除部分费用后分两次给付***合计50万元符合情理。且双方在此后存在多笔款项往来，***如确未收到该27万元，也会在此后的款项往来中予以相应结算，另***未能举证证明其未实际领取该27万元向***提出过异议。因此***称该笔27万元未交付，不符合常理，本院不予采信。2、***主张其不应支付安全员、项目经理工资88557元。***本人虽未参与施工，但派驻了王容在现场进行管理、协调，后白建设公司亦派了周明亮等人参与工程的管理和协调，而***和***在协议中约定了乙方另需向甲方支付安全员、项目经理等费用88557元，故***应当支付安全员、项目经理工资88557元。3、关于***向***借款50万元问题，***主张已支付月息6%的利息，并已向公安报案，认为不宜在本案中进行处理。本院认为，***向***承诺借款50万元的本息用案涉工程款来偿还，且公安机关到目前为止没有该借款相关事项涉嫌构成犯罪的结论，故借款50万元的本息应当在本案中进行抵扣。对于***已支付欧园园15万元的利息，***同意在借款利息中予以扣减，借款发生于2015年10月22日，欧园园自认于2016年2月21日才开始收到***付款，收款亦有银行转账予以证明，已相隔有四个月，虽然约定月息6%的利息，但还款数额未超过***主张的民间借贷司法解释允许的月息3%，且无证据证明欧园园向***收取利息有***授权，现***也同意将该15万元抵扣利息，故***认为当期超月息2%还的利息应折抵部分本金的主张，本院不予支持，将该15万元抵扣利息后，本息合计应为63万元，一审判决应予以变更。***主张已用现金支付其余的利息，但未能提供收条等证据证明，***也不认可，且欧园园无***授权，***可另行向欧园园主张返还。4、***认为已经给付后白建设公司相应的发票，对未开材料费发票的312413.05元不应抵扣。案涉工程总价是13107486.66元，根据约定和财务制度***应向后白建设公司提供的材料费成本发票为8519866.33元，***已提供的成本发票金额是3312982.13元，尚欠成本发票金额是5206884.2元，按税率6%计算未开材料费成本发票应交税款是312413.05元，***认为已经给付后白建设公司相应的发票，未提供证据证明，本院不予采纳。5、***主张向后白建设公司借款200万元，实质上是应付的工人工资，不应作为借贷处理。经查，天王镇政府付款情况为：2015年9月908000元，2016年1月1725200元，2016年2月6日664000元；后白建设公司付款情况为：2015年9月21日582727.43元，2016年2月4日1610646.72元，2016年2月6日代***付工人工资664000元。可以看出，后白建设公司于2016年2月3日出借给***的200万元，基本上是后白建设公司的自有资金，并非天王镇政府给付的工程款，对约定的借款月息1.5%利息，***应当偿还，一审判决按***承诺还款从工程款中直接扣除，并无不当。

***主张一审遗漏了***的安全员、项目经理工资88557元未处理。***签订的两份协议均约定了安全员、项目经理工资，但对***而言，其仅需支付协议约定的安全员、项目经理工资88557元，一审根据实际情况将两份协议约定的安全员、项目经理工资酌情进行了合并处理，已予扣减。***的该项主张本院不予支持。

关于管理费的问题。***认为一审未能认定其履行了管理义务，明显与事实不符，***依据承包协议预期可得的总工程价款为10879214元，***取得管理费有事实依据，不应返还***。***则主张***、后白建设公司未实际管理该工程，根据规定，对于违法分包，管理费不予支持。本院认为，违法分包、转包的合同无效，对于管理费的约定，根据住房和城乡建设部的相关规定，当事人之间关于管理费的约定属于违法约定，该费用法院不应予以处理，***要求***、后白建设公司返还扣取的管理费，本院不予支持，***不能因合同无效而获益，***只应取得根据双方协议约定所应当获得的相应工程价款。一审法院要求***返还扣取的管理费不当，应予纠正。***欠付***工程款应为828304.93元（172930.6元+655374.33元）。

综上所述，***、***的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国合同法》第一百零九条、第二百六十九条、第二百七十九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：

一、维持句容市人民法院（2019）苏1183民初1304号民事判决第二项、第三项；

二、撤销句容市人民法院（2019）苏1183民初1304号民事判决第一项；

三、***于本判决生效后十日内给付***工程款828304.93元并支付利息（利息自2018年3月15日起至实际给付之日止,按中国人民银行同期同档贷款基准利率计算）。

一审案件受理费52905元，财产保全费5000元，合计57905元，由***负担37905元，由***负担20000元；二审案件受理费50582元，由***负担30000元，由***负担20582元。

本判决为终审判决。

审判长　　张玉宽

审判员　　宋　涛

审判员　　甘可平

二〇二〇年七月二十一日

书记员　　吴　斯