江苏新力机械安装有限公司与江苏后白建设有限公司、某某租赁合同纠纷二审民事判决书

文书内容

江苏省镇江市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2019）苏11民终800号

上诉人（原审原告）：江苏新力机械安装有限公司，住所地：句容市华阳镇包家边59号。

法定代表人：朱成寒，系该公司总经理。

委托诉讼代理人：王进，系该公司员工。

被上诉人（原审被告）：江苏后白建设有限公司，住所地：句容市后白集镇。

法定代表人：吴才平，系该公司总经理。

委托诉讼代理人：李花，江苏民中律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：***，男，1981年1月16日出生，汉族，住句容市开发区。

上诉人江苏新力机械安装有限公司（以下简称新力安装公司）因与被上诉人江苏后白建设有限公司（以下简称后白建设公司）、***租赁合同纠纷一案，不服江苏省句容市人民法院（2018）苏1183民初6883号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年2月26日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人新力安装公司委托诉讼代理人王进、被上诉人后白建设公司委托诉讼代理人李花到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

新力安装公司上诉请求，撤销一审判决，发回重审或依法改判支持上诉人的上诉请求；一二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：***作为后白建设公司的项目经理，其签订塔吊租赁协议，尚欠的租赁费应当由后白建设公司承担；后白建设公司与***形成违法分包关系而非挂靠关系，一审认定错误；一审审理程序违法，在没有得到上诉人同意的情况下追加***为被告，严重违反法定程序。

后白建设公司辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。

***未到庭参加诉讼，未提交答辩意见。

新力安装公司向一审法院起诉请求：1.判令后白建设公司、***给付塔吊租金、进出场费、工资等57266元及违约金13440（67266*20%）；2.判令后白建设公司、***承担本案诉讼费用。

一审法院认定事实：***曾因句容市大东岗拆迁安置房二标16#、17#楼工程建设需要，向新力安装公司租赁其所有的QTZ40型塔吊一台进行使用，开工日期为2013年3月19日，工程结束日期在2014年2月23日；塔吊租金为6000元/月，塔吊司机工资为4000元/月；塔机的进、退场及运输，吊车及安装、拆迁由原告负责解决，乙方支付费用12000元，于拆除结束后一次性现金付清。2014年2月28日，新力安装公司与***对塔吊费用情况进行对账，确认租金、工资、进出场费等共计117266元。双方于当日签订《塔机拆装合同书》，并补签《塔吊租赁协议》对双方约定事项进行确认。《塔吊租赁协议》约定租金每季度付总数的70%，余款拆机后三个月内付清；乙方（被告***）不得拖欠相关费用，如逾期未曾支付，甲方（原告新力安装公司）有权停机，停机期间造成的一切损失由乙方承担，并承担同期租金的20%的违约金。后被告***支付原告费用50000元，余款67266元至今未付。庭审中，原告表示本次诉讼主张57266元。

在一审法院审理的（2018）苏1183民初1700号民事案件中，已经确认如下事实，2013年4月15日，***与后白建设公司签订工程项目部承包协议书一份，约定***以包工包料方式承包华阳镇袁巷路大东岗拆迁安置小区16、17#楼土建、安装、附属工程；该工程由***独立核算，自负盈亏，***向后白建设公司缴纳按竣工结算价3%收取的管理费；***负责组建项目部管理班子、负责各种材料（包括各种周转材料）的采购租赁、负责各种机械设备的租赁使用、负责工程项目正式开工前的一切施工准备工作等。上述（2018）苏1183民初1700号民事判决已生效。

一审法院认为：***系不具有从事建筑活动主体资格的个人，其以后白建设公司的名义承揽工程，与后白建设公司之间形成挂靠关系，***系实际施工人。***从新力安装公司处承租塔吊并支付租金，与原告之间依法形成租赁合同关系，而非建设工程施工合同关系。原告未举证证明被告***在订立、履行塔吊租赁合同时系代表被告后白建设公司，亦未举证证明原告在订立、履行塔吊租赁合同过程中有理由相信***具有代理权，故***也不构成表见代理，现原告要求后白建设公司承担给付责任，于法无据，不予支持。

***在对账后应当及时给付全部价款，其拖欠行为损害原告合法权益，对原告诉请中合理部分，予以支持。关于违约金，原告与***在租赁合同中约定***不得拖欠相关费用，如逾期支付，需承担同期租金20%的违约金，原告未举证证明被告***逾期支付费用对应的同期租金数额，故原告以***尚欠的费用总额乘以20%计算违约金，实属不当，不予支持。原告与被告***约定“余款拆机后三个月内付清”，即***应当在拆机后三个月支付原告全部租赁价款，现案涉塔吊于2014年2月28日拆机，故应当从2014年6月1日起计算利息。

一审法院判决：一、***于判决生效后十日内给付江苏新力机械安装有限公司价款57266元及利息（以57266元为基数，自2014年6月1日起至实际给付之日止，按照中国人民银行规定的同期贷款利率计算）；二、驳回江苏新力机械安装有限公司对江苏后白建设有限公司的诉讼请求。

二审中，当事人没有提交新的证据。本院对一审查明的事实予以确认。

本院认为，案涉《塔吊租赁协议》系由上诉人新力安装公司与被上诉人***所签订，双方之间形成租赁合同关系。租赁协议并没有后白建设公司签字盖章，协议亦未对后白建设公司的权利义务进行约定。上诉人亦没有举证证明***的行为系职务行为或构成表见代理。上诉人要求后白建设公司承担租金给付义务，事实依据和法律依据不充分，不予支持。关于一审追加***为本案被告的问题，一审庭审中经法庭释明，上诉人新力安装公司已同意要求***承担付款责任，一审审理程序并无不当。

综上所述，上诉人江苏新力机械安装有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费1482元，由上诉人江苏新力机械安装有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　程　刚

审判员　陈开亮

审判员　杜　静

二〇一九年五月二十四日

书记员　徐文青