某某、江苏长才建筑安装工程有限公司等建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

江苏省淮安市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）苏08民终3884号

上诉人（原审原告）：**，男，1971年12月20日出生。汉族，住江苏省盱眙县。

委托诉讼代理人：阮伟华，淮安市淮阴区东方法律服务所法律工作者。

被上诉人（原审被告）：江苏长才建筑安装工程有限公司，住所地江苏省句容市华阳北路电信局北侧。

法定代表人：张长才，该公司总经理。

被上诉人（原审被告）：***，男，1970年9月8日出生，汉族，住江苏省淮安市淮安区。

被上诉人（原审被告）：江苏圣海荣华旅游文化开发有限公司，住所地江苏省盱眙县盱城街道沙岗社区。

法定代表人：陈勇，该公司董事长。

委托诉讼代理人：潘宏芳，该公司法务经理。

上诉人**因与被上诉人江苏长才建筑安装工程有限公司（以下简称长才公司）、***、江苏圣海荣华旅游文化开发有限公司（以下简称圣海荣华公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服盱眙县人民法院（2021）苏0830民初1080号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年10月8日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

**上诉请求：撤销一审判决，改判长才公司支付254828.40元及按照银行同期贷款利率计算相应利息，圣海荣华公司在欠付长才公司工程款限额内承担连带责任，一、二审诉讼费由三被上诉人承担。事实和理由：1.关于7万元借款，根据***签字并加盖项目部印章的借条，可证实是***代表长才公司借款用以与前期施工班组结算工程款，借条与陈磊出具的结算清单（二）相互印证，且长才公司已通过会计徐福冬分几笔转账，混同在工程款中还清了借款，一审法院未将借款一并处理，并认定长才公司已支付的25万元中不包括归还借款，系认定事实错误。2.圣海荣华公司欠付长才公司工程款项，案涉天鹅湖三期工程中产生的质量问题与土方无关，不应以加固工程未结束为由免除圣海荣华公司对实际施工人的付款责任。

圣海荣华公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。

长才公司、***未作答辩，亦未提交书面答辩意见。

**一审起诉请求：1.请求长才公司、***立即支付**圣海天鹅湖国际社区三期土方工程款254828元；圣海荣华公司在未付工程款限额内承担责任；2.本案的诉讼费用由各原审被告承担。

一审法院认定事实：**没有建设工程施工资质。圣海荣华公司是圣海天鹅湖国际社区开发商，长才公司是施工方。陈磊是长才公司技术员，***是长才公司执行经理。2017年7月22日、11月28日，**和长才公司签订《土方合作协议》《天鹅湖三期土方合同补充协议》（甲方长才公司，乙方**），合同对**分包长才公司土方工程地址、工程项目、工程的单价以及约定付款方式等进行了约定，其中合同第5条约定“待土方工程完成总量一半时，甲方应按实际完成的工作量支付乙方30％，土方结束时甲方应付乙方已完成的工作量50％，余款在两个月内付清”。上述合同签订后，**按合同约定进行施工。2019年9月26日，**与长才公司进行结算，形成两份结算清单。第一份结算单内容为：“回填土工程量25448.15立方，工程款为203585.20元；开挖土的工程量为8569.22立方，工程款为85692.20元；台班费：2017-2018年的价格为34000元；2018-2019年20729元；2019年1330元；人工费68000元；补贴1000元；场地平整2018年20492元，合计434828.40元”，该份结算单由陈磊、***签字。第二份结算单由工程量核算人陈磊签名，内容为：“2017年7月22日借款60000元，利息7500元，手续费2500（承兑汇票）”。

一审另查明，2019年7月18日圣海荣华公司起诉长才公司，要求：1.确认解除合同通知书送达之日起解除双方于2016年4月22日签订《圣海天鹅湖畔国际社区三期工程施工合同》及补充协议；2.长才公司于《圣海天鹅湖畔国际社区三期工程施工合同》确认解除后5日内无条件退出施工现场；3.本案保全费、鉴定费、诉讼费等全部诉讼费用由长才公司承担。长才公司诉讼过程中提出反诉：1.圣海荣华公司继续履行合同，并支付工程款5500万元及迟延利息；2.长才公司对建设工程折价或拍卖的价款享有优先受偿权；3.本案诉讼费用由圣海荣华公司承担。一审法院于2021年1月25日作出（2019）苏0830民初3489号民事判决：一、长才公司给付圣海荣华公司加固维修费用10686014元；二、圣海荣华公司支付长才公司工程款18139992.65元及利息（自2019年8月30日起按同期银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际支付之日止）；三、长才公司对其施工的圣海荣华公司开发建设的圣海天鹅湖畔国际社区62-77号楼工程折价或者拍卖的价款，在工程款18139992.65元范围内享有优先受偿权；四、驳回长才公司其他反诉请求。圣海荣华公司不服该判决提出上诉，二审审理中查明：涉案工程主体已经封顶，尚未竣工验收，目前加固工程还在施工中，一审判决确认的维修费用处于动态。二审审理认为：建设工程无论是否有效，承包人主张工程款需以“工程竣工验收合格”或“实际使用”为前提条件，而涉案工程既未经竣工验收，亦不存在擅自使用之事实，根据双方签订的《圣海天鹅湖畔国际社区三期工程补充协议书（二）》和《圣海天鹅湖畔国际社区三期工程补充协议书（四）》内容，涉案工程混凝土浇筑不符合设计标准，存在结构性的质量问题，长才公司对此亦不否认，目前工程加固费已产生1000余万元，虽然双方在一审诉讼中协商终止合同时约定已履行的部分由鉴定部门进行造价鉴定，但鉴于双方对工程量并没有确认，现部分工程尚在拆除加固中，对长才公司完成的工程量和工程价款目前不具备确认条件，故其反诉要求圣海荣华公司支付工程款条件不成就……二审依法作出终审判决：一、撤销一审法院（2019）苏0830民初3489号民事判决；二、驳回圣海荣华公司诉讼请求；三、驳回长才公司的反诉请求……

本案一审庭审过程中，**认可***是长才公司职员，***在结算清单上签名是履行职务行为。**提交长才公司职员陈磊签名的结算清单（二），向长才公司主张借款7万元，未就其陈述7万元借款是长才公司所借且由长才公司偿还事实进行举证。**陈述2017-2018年，长才公司分别向**雇用的农民工支付工资款计17.50万元；2017年11月22日，长才公司的会计徐福冬按**要求向其妻子郭士香的账户汇款3万元，之后又于2018年4月22日、9月1日、12月9日分别向该账户汇款1万元、2万元、1.50万元。2021年5月26日，**到长才公司结算，长才公司无人，但董事长办公室摆放没有变化。**庭审中认可长才公司已付25万元，也认可长才公司借自己7万元已偿还，向长才公司主张剩余工程款254828.40元，但未就其陈述上述借款7万元已偿还事实进行举证。**庭审中要求圣海荣华公司在未付工程款限额内承担责任，圣海荣华公司对此有异议，**未就其陈述圣海荣华公司未付清长才公司工程款的事实进行举证。

一审法院认为：**无建筑施工资质，与长才公司签订涉案工程土建部分承包协议，违反法律强制性规定，因此双方签订合同无效，但土建部分经验收结算，不影响合同中工程结算条款的效力，故长才公司与**结算工程款434828.40元有效，扣除已付25万元，尚欠工程款184828.40元，法院予以确认。长才公司应及时履行到期债务，拒不履行应承担民事责任。**要求圣海荣华公司在未付工程款限额内承担责任，圣海荣华公司有异议，从（2021）苏08民终1505号民事判决书认定事实看，圣海荣华公司与长才公司建筑施工合同纠纷尚未结算，不能确定圣海荣华公司欠长才公司工程款未付，故**该项请求没有事实根据，法院不予支持。**诉讼中陈述长才公司向其借款7万元已给付，但未就其陈述长才公司给付25万元款项中包括该借款7万元事实进行举证，应承担不利法律后果。**可持相关证据向长才公司或实际借款人结算并另案主张权利。综上，一审法院依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款，《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百零六条、第二百八十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，判决：一、长才公司于判决生效后十日内给付**工程款184828.40元；二、驳回**其他诉讼请求。案件受理费5122元，由**负担1322元，长才公司负担3800元。

本院二审期间，各方均未提交新证据。

本院经审理确认一审查明的事实。

本院认为，**主张的借款与本案建设工程施工合同诉讼标的不同，并非同一法律关系，一审法院未在本案中一并处理借款问题并无不当。**主张长才公司已支付的25万元工程款中包含归还的7万元借款，但**提交的银行流水中并未载明汇款的性质和用途，**主张徐福冬汇款的7.5万元中包含归还借款7万元依据不足，本院不予采信。**可就借款问题另案主张。

关于圣海荣华公司的责任问题，本院认为，根据法律规定，发包人仅在欠付工程款范围内对实际施工人承担责任。本案中，因长才公司施工存在质量问题，加固工程尚未结束，圣海荣华公司与长才公司未结算，在长才公司起诉圣海荣华公司要求支付工程款的案件中，本院生效判决已驳回长才公司的诉请，故目前尚不能确定圣海荣华公司是否欠付长才公司工程款，**要求圣海荣华公司承担责任无法律依据，本院不予支持。**可待圣海荣华公司与长才公司结算后另行主张。

关于**二审中提出的利息问题，经核查**一审起诉状及一审庭审笔录，其中并未提出有关利息的诉讼请求，一审法院在**的诉讼请求范围内进行审理，符合法律规定。**在二审中增加该项诉讼请求，本院不予理涉，如**仍要主张利息，可就利息问题另行起诉。

综上，**的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费1550元，由上诉人**负担。

本判决为终审判决。

审 判 长　江东新

审 判 员　马玉宝

审 判 员　刘玉娟

二〇二一年十月二十九日

法官助理　钟　岩

书 记 员　谈　晓