江苏尚德建设工程有限公司与徐州锦隆房地产开发有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

江苏省徐州市中级人民法院

民 事 判 决 书

(2021)苏03民终249号

上诉人（原审被告）：江苏尚德建设工程有限公司，住所地江苏省徐州淮海西路270号苏豪时代广场1-1-1310室。

法定代表人：李鑫，该公司总经理。

委托诉讼代理人：陈志勇，男，该公司法务。

委托诉讼代理人：张宜群，江苏金华星律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：徐州锦隆房地产开发有限公司，住所地江苏省徐州市贾汪区徐州工业园区苏州大道南。

法定代表人：陈俊杰，该公司经理。

委托诉讼代理人：高虎，江苏浩然风律师事务所律师。

委托诉讼代理人：李昌田，江苏浩然风律师事务所律师。

上诉人江苏尚德建设工程有限公司（以下简称尚德公司）因与被上诉人徐州锦隆房地产开发有限公司（以下简称锦隆公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服江苏省徐州市泉山区人民法院（2020）苏0311民初4602号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人尚德公司的法定代表人李鑫及其委托诉讼代理人陈志勇、张宜群，被上诉人锦隆公司的委托诉讼代理人高虎到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

尚德公司上诉请求：撤销一审判决书改判驳回被上诉人的全部诉讼请求；本案一、二审诉讼费用全部由被上诉人承担。事实和理由如下：一、一审认定涉案200000元为工程预付款系事实认定错误，此款项应为上诉人实际已完成的供电业务、协调、勘察、设计阶段等的工程款及劳动报酬。二、涉案合同未签订过错责任在于被上诉人，上诉人没有过错。三、双方的法律关系应是合同成立效力待定关系，认定为合同没有成立是错误的，违约人系被上诉人。

锦隆公司辩称，原审认定事实清楚，适用法律正确。1.上诉人二审上诉称合同已经成立，明显属于理解错误。实际上双方就涉案合同的成立一直在磋商过程中，并没有实际就合同的具体条款达成一致意见，合同没有成立。2.原审中认定合同没有签订的责任归于上诉人是正确的，因为上诉人在双方磋商过程中层层加码，不断要求增加费用，导致合同的主要条款一直无法达成一致意见，客观上导致合同没有成立。3.关于上诉人诉称的提供了种种服务行为，但是被上诉人却始终没有收到有任何实际作用的工作成果，在被上诉人实际支付了20万元工程预付款的基础上，双方的磋商进展停滞不前，因此，被上诉人要求上诉人返还20万元前期费用有事实和法律依据。请求驳回上诉，维持原判。

锦隆公司向一审法院提出诉讼请求：1、判令尚德公司承担缔约过失责任并返还前期工程款200000元；2、诉讼费由尚德公司承担。

一审法院查明：2019年5月22日，锦隆公司对其开发建设的徐州市贾汪区南湖御景小区配电工程发布《招标文件》，载明招标范围为强电施工图设计及符合要求的施工图中一切内容，工程规模为10千伏配电供电安装工程、电缆敷设进户、分电箱安装，承包方式为包设计、包工、包料、包安全、包工期、包质量、包验收、包送电，工期要求为45日历日天（完成施工、供电验收并交付使用）。

2019年5月30日，尚德公司向锦隆公司递交《南湖御景小区配电工程投标文件》，其中载明：（一）……我单位愿以人民币115元/㎡的单价、总价5920100元按招标文件的要求承包本次招标范围内的全部工程；（二）我单位保证在收到贵单位发出的书面开工通知立即开工并在45日历天内竣工；（三）我单位保证本工程治疗达到合格、确保通过供电部门验收标准；（四）贵单位的招标文件、中标通知书和本投保文件将构成约定我们双方的合同。

其后锦隆公司确定尚德公司中标并将相关资料及数据交付尚德公司，双方协商确定将合同单价降至105元/平方米但一直未就中标工程签订书面合同。

2019年11月12日，锦隆公司向尚德公司转账支付200000元。

尚德公司主张上述200000元系锦隆公司向其支付的在确认中标后其进行供电项目勘察设计、优化方案设计论证申报审批及委托设计部门对锦隆公司认可的供电方案进行供电项目设计等工作所的劳动报酬，为此提交了其编制的《关于贾汪区新建南湖御景小区工程项目供电方案报告》及显示客户经理为戴广剑的《徐州供电公司供电方案答复通知书》、签署双方为尚德公司与新华元电力工程设计有限公司的《建设工程设计咨询合同》和新华元电力工程设计有限公司徐州分公司出具的《徐州锦隆房地产开发有限公司南湖御景10KV线路接入工程施工图设计文件》及相应图纸和收款收据等证据。其中《徐州供电公司供电方案答复通知书》载明的落款日期为2019年10月31日，落款日期为2019年11月5日的《建设工程设计咨询合同》约定由新华元电力工程设计有限公司徐州分公司对南湖御景居住小区10KV配电工程进行设计，新华元电力工程设计有限公司徐州分公司出具的收款收据显示其分别于2019年11月6日和2019年11月8日收取尚德公司以现金方式支付的设计费128156.7元和132540.16元。锦隆公司对尚德公司的主张及其提交的上述相关证据均不予认可。

2019年11月29日，尚德公司向锦隆公司发出《南湖御景小区配电工程施工报价商榷函》，以双方对工程内容范围理解有误差为由提出“如贵公司配电房土建交由我公司施工，因配电房图纸没出，暂定增加上述工程包干单价为20元/平方米，工期自政府规划许可批复及供电方案答复正式批准之日起90日历天完成”。锦隆公司对此于2019年12月3日复函称“贵司不愿意签合同又层层加码，现要求增加150万开闭所费用后又提出增加106万土建费用等，时至今日已过去六个多月未取得供电方案、未进场施工，整体供电工程未有实质进展……经我司研究决定终止与贵司合作，请贵司收到函告7日内退还因贵司要求我司先期支付的20万工程款”。

随后，尚德公司于2019年12月5日再次致函锦隆公司作如下澄清：1、我公司原投标报价红线内10KV配电安装105元/平米并未改变报价；2、因贵司原1#配电室为组合模式，不能满足供电公司双电源供配电设计要求，1#开闭所和配电室需分开建造安装供配电，由此需增加相关供配电设备材料及安装费用，另外贵司要求我公司增加开闭所和配电室房建设及土建工作不再原报价范围，肯定要增加施工费用……贵司以几次协商价格累加我司报价，实属理解和计算错误，双方应相互理解、互通有无、协商解决；3、贵司关于工期45天，考虑配电房建造及土建施工在内，实在不符合房建及土建施工验收时间规范要求，加上验收单位时间安排，故做出合理工期要求；4、关于供配电工程工期推延施工，主要应贵司要求为节省外线接入距离节约成本，方案多次优化变更所致，另外增加配电房建造及土建协商价格一直没定，造成工程合同无法签订完成；5、关于贵司要求退付工程款一事，鉴于我司前期为贵司该项目所做的工作业绩及双方很好的信任配合，贵司现斟酌以上我公司回复函，协商一下价格……。

锦隆公司对被告尚德公司的致函未予理会，而是于2019年12月16日与江苏爱彼电力科技有限公司签署《南湖御景小区电力工程承包合同》约定将南湖御景小区配电工程以单价110元/平方米、总价包干的方式发包给江苏爱彼电力科技有限公司施工并约定工程工期为120日历天，并与江苏龙腾工程设计股份有限公司签订《建设工程设计合同》约定由江苏龙腾工程设计股份有限公司承担南湖御景居住小区10KV配电设计。

2020年8月26日，锦隆公司以诉称理由起诉来院要求尚德公司承担缔约过失责任并返还前期工程款200000元。尚德公司应诉后以辩称理由不同意锦隆公司的诉讼请求。

一审法院认为：当事人采取招投标方式订立合同的，中标通知书仅是招标人确认向中标人购买商品或服务的意向及约定将来签订书面合同的承诺，即中标通知书发出后双方未签订书面合同的不能认定合同成立而应认定成立预约合同。

本案中，锦隆公司虽然在确定尚德公司中标南湖御景小区配电工程后将相关资料交给尚德公司并向其支付了200000元，但双方一直没有签订书面合同，且在该过程中尚德公司向锦隆公司提出的增加费用、变更工期等要求亦超出了其递交给锦隆公司的投保文件确定的内容，因此应当认为双方之间就涉案南湖御景小区配电工程的合同尚未成立，且双方未签订书面的责任应归责为尚德公司；在双方未作特别约定的情况下，锦隆公司在双方缔约期间向尚德公司支付的200000元应系预付工程款的性质，尚德公司虽然主张该款项系锦隆公司对其完成的供电项目勘察设计、优化方案设计论证、申报审批及委托设计部门进行供电项目设计报酬的支付并提交了《关于贾汪区新建南湖御景小区工程项目供电方案报告》、《徐州供电公司供电方案答复通知书》、《建设工程设计咨询合同》和《徐州锦隆房地产开发有限公司南湖御景10KV线路接入工程施工图设计文件》及收款收据等证据，但锦隆公司对尚德公司的上述主张及证据不予认可，而尚德公司也无证据表明其已将上述证据向锦隆公司递交，因此尚德公司辩称主张的证据不足，且即便尚德公司确实曾进行了上述工作也系其为与与锦隆公司订立合同所进行的准备而非实际向锦隆公司履行双方之间的合同义务，故尚德公司的相关主张法院不予采信。

综上，锦隆公司的诉讼请求具有事实和法律依据，法院予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第十三条、第十四条、第十五条、第二十一条、第三十条、第三十二条、第四十二条、第五十八条的规定，判决江苏尚德建设工程有限公司于本判决生效后十日内向徐州锦隆房地产开发有限公司返还前期（预付）工程款200000元。案件受理费4300元，减半收取2150元，保全费1520元，合计3670元，由江苏尚德建设工程有限公司负担，于本判决送达后七日内交纳至法院（收款单位：徐州市泉山区人民法院，开户银行：中国农业银行徐州泉山支行营业部，账号：10×××78）。

根据双方当事人的诉辩主张，本院归纳本案二审期间争议焦点为：1、涉案合同是否成立；2、被上诉人要求上诉人返还前期工程款20万元能否成立。

二审中，上诉人提交如下证据材料：

证据一、2019年6月11日录音及照片两张，证明被上诉人副总经理秦义铭、工程部经理娄德雷、王福宝前往上诉人处洽谈供电方案事宜，证明双方合同已经成立。

证据二、2019年6月12日至2019年9月2日期间被上诉人工程部经理娄德雷与上诉人工作人员解宝海微信聊天记录8页，证明双方就供电方案多次沟通，被上诉人委托我方办理供电方案，进而证明双方已经实际履行合同。

证据三、2019年7月2日至2019年11月12日电脑微信截图15张，证明目的同证据二。

证据四、2019年6月20日被上诉人娄德雷发给上诉人李鑫法定代表人的涉案工程的施工合同，证明被上诉人最初发给上诉人的合同文本不含配电室的施工。

证据五、2019年7月2日被上诉人委托上诉人解宝海向江苏省电力有限公司徐州分公司提交的《南湖御景小区用电变更情况说明》，证明被上诉人委托上诉人（解宝海）前往江苏省电力有限公司徐州分公司办理变更手续，进而证明双方已实际履行合同。

证据六、2019年7月29日李鑫和娄德雷合照，证明当天对方执行董事李思亮，娄德雷在上诉人李鑫接待室进一步洽谈合同事宜，进而证明双方已实际履行合同。

证据七、2019年8月1日江苏省电力有限公司徐州分公司给上诉人解宝海发送的《徐州供电公司供电方案答复通知书》，由解宝海面呈被上诉人，证明上诉人方积极履行合同。

证据八、2019年8月30日江苏省电力有限公司徐州分公司给上诉人解宝海发送的《徐州供电公司供电方案答复通知书》，由解宝海面呈被上诉人，证明上诉人方积极履行合同。

证据九、2019年11月8日徐州南湖御景10KV线路接入工程施工设计文件，证明上诉人方为完成涉案工程已委托第三方设计，继而证明我方积极履行合同。

证据十、2019年11月8日被上诉人方的娄德雷与上诉人方的李鑫聊天记录，证明双方对涉案工程进行沟通，证明双方均在积极履行合同。

证据十一、2019年11月18日被上诉方娄德雷向上诉方李鑫的微信发送两份南湖御景小区配电工程施工合同，证明该两份合同与6月20日发送的合同文本突然增加了配电室的施工，证明被上诉人增加了合同施工范围，发出新的要约，所以上诉人才发函要求增加工程预算。

经质证，被上诉人认为。

1.对证据1，庭后提交书面质证意见；

2.对证据2微信记录，真实性没有异议，对证明观点及证明目的不认可，假如双方聊天内容是真实的，也是对前期订立合同所做的准备工作的磋商，且该证据不属于二审中的新证据，一审中上诉人完全有能力提交而未提交，因此，对该证据不予认可；

3.对证据3电脑微信截图真实性没有异议，对证明观点有异议；

4.对证据4“三性”均有异议，该证据并未体现任何单位的公章，也无法证明其来源。

5.对证据5用电变更说明，真实性无异议，证明观点有异议，从该情况说明内容看，是被上诉人递交给电力公司的情况说明，并非给上诉人出具，且该材料为原件，原件应该递交给电力公司，为何上诉人处还保留原件。

6.对证据6照片的真实性无异议，证明观点有异议，该照片仅能反映被上诉人到上诉人指定的地点谈事情，但具体谈了什么事情，是否是实际履行合同的行为均不能从该照片中体现。

7.对证据7答复通知书，证据“三性”均不予认可，该答复通知书没有正式的编号，且没有电力公司的盖章，与我公司实际最终确定的供电方案也不一致。

8.对证据8的质证意见同证据7；

9.对证据9“三性”均不认可，上诉人在一审提交过一份新华元公司的图纸，但是没有任何证据表明该图纸递交给被上诉人过。该设计图的具体内容与被上诉人公司实际情况是否一致，代理人缺乏相应的专业知识无法知晓；

10.对证据10真实性没有异议，但是对证明观点和证明目的有异议，该组证据仅能证明双方就合同履行的具体事宜进行了沟通，不能证明合同是否实际履行；

11.对证据11真实性无异议，但是通过对李鑫微信的查看，其证据4提交的施工合同没有相应的来源，与本份合同中内容基本一致，除上诉人称的“施工”两字以外，不能证明证据4和证据11之间进行了修改，也恰可以说明双方未对合同的主要内容达成一致意见，不能证明被上诉人存在过错。

综合上诉人当庭交的11组证据，被上诉人认为上述材料一审均应提交而未提交，不符合民事诉讼证据规定中二审新证据的规定，不能作为认定案件事实的依据。同时，上述材料恰可以说明被上诉人为积极履行合同，多次与上诉人进行磋商，但是因种种原因，双方并未实际订立施工合同，一审法院认定事实清楚，适用法律正确。

二审查明事实与一审一致，本院予以确认。

本院认为：

第一、关于涉案合同是否成立的问题。招标人发出中标通知书后，即产生在招标人、中标人之间成立书面合同的效力。招标投标程序中中标通知书为招标人作出的承诺，中标通知书一经发出即生效，承诺即生效。本案中，锦隆公司对其开发建设的徐州市贾汪区南湖御景小区配电工程发布《招标文件》，尚德公司向锦隆公司递交《南湖御景小区配电工程投标文件》，其后锦隆公司确定尚德公司中标，双方之间已经成立建设工程施工合同关系。

第二、关于被上诉人要求上诉人返还前期工程款20万元能否成立的问题。

二审中，法庭询问双方当事人合同无法履行的原因，上诉人陈述“被上诉人的招标文件招标范围中不包括配电房的建设，配电房应该是开发商自己建设的，但是开发商自己没有建设。在6月份给我们发的合同还没有包括配电房，但是11月份的合同就包含了配电房了，而且还增加了一份合同，还要求我们增加工程施工量，所以双方就产生了争议，我们要求增加工程量，对方说我们层层加码。”而被上诉人陈述“根据双方的招投标文件，约定的是红线范围内的工程全部由上诉人负责。配电房工程属于电力工程的一部分，上诉人最初的报价应当是包括该部分造价的，后期又提出增加土建费用，被上诉人不能接受。后期我们从新找了现在的施工单位，签订的价格和上诉人招标的价格基本一致，且费用也包含配电房土建费用的。双方没有实际签订涉案合同的原因在于上诉人不断增加各种费用，但是工程进展迟迟无法推动，给被上诉人造成了极大的损失。”根据双方的陈述可知，涉案合同无法履行的原因在于双方对合同条款理解存在分歧，后无法协商达成一致意见，之后被上诉人又与其他施工单位签订了施工合同，导致上诉人与被上诉人之间的合同无法履行，双方之间的合同事实上已经解除，且解除的原因在于双方对合同约定的施工范围存有争议，解除的原因应当不归于双方当事人，解除后，双方互相返还财产，对于被上诉人支付上诉人的预付工程款，上诉人应当予以返还。

《最高人民法院关于适用的解释》第三百三十四条规定，原判决、裁定认定事实或者适用法律虽有瑕疵，但裁判结果正确的，第二审人民法院可以在判决、裁定中纠正瑕疵后，依照民事诉讼法第一百七十条第一款第一项规定予以维持。一审法院虽然适用法律存在不当之处，但判决结果正确，故予维持。

综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费4300元，由尚德公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　　潘全民

审判员　　胡元静

审判员　　张　伟

二〇二一年三月三十日

书记员　　孙晓明

书记员　　赵　莹