**来与***、泰州市特殊教育学校等建设工程合同纠纷二审民事判决书

江苏省泰州市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2016）苏12民终476号

上诉人（原审被告）***。

被上诉人（原审原告）**来。

委托代理人陈双林，江苏圣典（泰州）律师事务所律师。

原审被告泰州市特殊教育学校，住所地泰州市海陵区京泰路88号。

法定代表人吴巧华，校长。

原审被告泰州市恒业建筑安装工程有限公司，住所地泰州市海陵工业园区莱茵东郡商铺B-113。

法定代表人李海荣，董事长。

上诉人***与被上诉人**来、原审被告泰州市特殊教育学校（以下简称泰州特校）、泰州市恒业建筑安装工程有限公司（以下简称恒业公司）建设工程合同纠纷一案，泰州市海陵区人民法院于2015年11月20日作出（2015）泰海民初字第1633号民事判决，上诉人***不服该判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭进行审理。本案现已审理终结。

原审法院经审理查明，2014年3月，泰州特校将综合教学楼内部改造工程发包给恒业公司，工程内容为：综合教学楼内部改造土建及水电安装。该工程由***借用恒业公司资质进行施工。2014年6月17日，***（甲方）与**来（乙方）签订油漆协议，约定由***将上述工程需要油漆的部分转包给**来，工期为2014年6月18日起至2014年7月8日结束，外墙雨天顺延，乙方如不能按时完成，每推迟一天罚款1000元，施工质量为：按国家施工规范要求进行施工并且保证验收，按照学校要求油漆品牌为多乐士。施工结束按实结算，内墙每平方米12元，外墙每平方米20元（实量实算）、外加伍仟元定项增补（天棚不吊顶的部分400平方左右），上一遍面漆后付伍万元，工程施工完成，年底全部结清。乙方所用材料必须保证质量。合同签订后，***按约向**来支付工程款人民币50000元，**来对油漆部分进行施工。2014年8月4日，**来提交工程预决算单，载明：外墙2891.4平方米，单价20元，总价57828元，内墙4670.2平方米，单价12元，总价56042元，天棚定向增补5000元，合计118870元，***在上述决算单注明“情况属实，在核实”，并签名确认。后该综合教学楼交付泰州特校投入使用。该工程在审计决算时，应***要求，**来提交内墙和外墙油漆的质检报告，并表示其外墙使用多乐士牌油漆，内墙使用立邦绮得丽。后***以**来内墙未使用指定品牌为由，拒绝支付工程余款，**来于2015年3月4日诉讼来院，后因故撤诉，2015年5月27日，**来再次涉讼。

原审法院审理中，因***对**来使用的油漆品牌提出异议，**来于2015年9月19日-20日使用多乐士乳胶漆重新对内墙进行粉刷，泰州特校为此于2015年9月22日出具证明一份，恒业公司、***对此不持异议，但明确表示**来迟延履行，应承担相应的违约金，另**来明确表示放弃逾期利息之诉请。

上述事实有油漆协议、决算单、检验报告、证明、照片以及**来、恒业公司、***当庭陈述等证据在卷佐证，原审法院予以确认。

原审法院认为，承包人未取得建筑施工企业资质的建设工程施工合同应属无效。建设工程合同无效，但建设工程经竣工验收合格或虽未经验收，发包人已实际使用，实际施工人主张工程款的，应予支持。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程款范围内对实际施工人承担责任。关于工程款的给付方式当事人有约定的，按照约定处理。本案**来依法不具备建设工程承包资质，其与***签订的油漆分包协议依法无效。但涉案工程的发包人泰州特校已实际投入使用，故**来主张***按合同价支付工程款，符合法律规定，根据双方的决算单，**来所完成工程的总价款为118870元，***已支付50000元，余款68870元***应按实支付。恒业公司将资质交由不具备施工资质的***使用，依法应对***的工程款给付义务承担连带责任。泰州特校作为发包人，应在欠付工程款的范围内承担连带清偿责任。至于恒业公司、***抗辩称**来存在违约行为，应承担违约责任一节，**来在施工过程中使用立邦乳胶漆对涉案工程的内墙进行了粉刷，恒业公司、***并未提出异议，且涉案的工程亦在2014年9月交付泰州特校投入使用；在**来向***主张给付工程款的过程中，因***提出油漆品牌问题，**来使用多乐士乳胶漆再次粉刷一遍，**来行为未侵害***的权益；且合同无效，有关违约责任的条款亦无效，故***抗辩称**来承担违约金的主张，无事实和法律依据，原审法院不予采纳。诉讼中，泰州特校经原审法院合法传唤未到庭，视为其放弃答辩、举证、质证等诉讼权利，应自行承担相应的法律后果。据此，依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，原审法院判决：一、***于判决生效之日起十日内给付**来工程款人民币68870元。二、恒业公司对***的付款义务承担连带责任。三、泰州市特校在欠付恒业公司工程款的范围内承担连带清偿责任。四、驳回**来其他的诉讼请求。如未按判决确定的期间履行给付金钱义务，应按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费1522元，由***、恒业公司共同负担（**来已预交，***、恒业公司于判决生效之日起十日内将应负担部分迳交**来）。

上诉人***不服原审判决，向本院提起上诉称：一审判决认定事实不清，证据不足，故意偏袒被上诉人一方。2014年6月17日，被上诉人**来与上诉人***签订油漆协议，约定油漆品牌为多乐士，工期为2014年6月18日至2014年7月8日，被上诉人**来如不能按时完成，每推迟一天罚款1000元。被上诉人**来在施工过程中擅自更改内墙粉刷油漆品牌，使用立邦油漆，至2015年9月20日用多乐士油漆重新粉刷完成，推迟433天导致上诉人***造成严重损失，而一审对此事实予以不顾，作出错误的判决，严重损害上诉人的合法权益，上诉人不服该判决。综上，一审法院认定事实不清，请求二审法院依法查明事实，维护上诉人的合法权益。

被上诉人**来答辩称，上诉人是恶意上诉，其目的是为了拖延被上诉人申请执行的期限，而且根据被上诉人了解，上诉人***等已经从原审被告泰州特校拿取了全部的工程款，仅剩下质保金，并且该工程被上诉人已经交付给特校使用，而且特校并没有对交付的成果提出任何异议，且被上诉人在事后又重新粉刷了特校，故一审查明的事实清楚，适用法律正确，恳请维持一审判决。

原审被告恒业公司、泰州特校未答辩。

二审审理查明的事实与原审相同，对原审查明的事实本院予以确认。

本院认为，本案被上诉人**来不具备建设工程承包资质，其与上诉人***签订的《油漆协议》依法无效，上诉人***依据无效协议主张被上诉人**来违约，依法无据。施工过程中，上诉人***对被上诉人**来使用立邦油漆进行粉刷未提异议，后在被上诉人**来主张给付工程款过程中，因上诉人***对油漆品牌提出问题，被上诉人**来使用多乐士油漆再次粉刷。且，本案所涉工程已由工程发包人泰州特校实际使用，被上诉人**来行为未侵害上诉人***权益。综上，上诉人***的上诉理由缺乏事实和法律依据，本院不予支持。原审法院认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

本案二审案件受理费1522元，由上诉人***负担（已交）。

本判决为终审判决。

审　判　长　　吴　玫

代理审判员　　缪翠玲

代理审判员　　顾春旺

二〇一六年三月二十四日

书　记　员　　***怡