某某与某某、东海县天宇建筑安装有限公司等建设工程合同纠纷二审民事判决书

江苏省连云港市中级人民法院

民 事 判 决 书

(2020)苏07民终696号

上诉人（原审被告）：***，男，1975年10月29日出生，汉族，住江苏省东海县。

委托诉讼代理人：胡冬梅（系***妻子），女，1978年3月15日出生，汉族，住江苏省东海县。

委托诉讼代理人：丁荣华，江苏瑞宏律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：**，男，1979年1月2日出生，汉族，住江苏省东海县。

委托诉讼代理人：姜茂鹏，东海县温泉法律服务所法律工作者。

原审被告：东海县天宇建筑安装有限公司，住所地江苏省东海县牛山街道晶都大道1-52号。

法定代表人：陈亚平，该公司经理。

委托诉讼代理人：赵沛明，江苏连政律师事务所律师。

原审被告：胡冬梅，女，1978年3月15日出生，汉族，住江苏省东海县。

上诉人***因与被上诉人**、原审被告东海县天宇建筑安装有限公司（以下简称天宇公司）、原审被告胡冬梅建设工程合同纠纷一案，不服江苏省东海县人民法院（2019）苏0722民初8364号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月2日受理后依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

***上诉请求：撤销一审判决，将本案发回重审或者改判驳回**的全部诉讼请求。一、一审法院认定被上诉人主张工程款没有超过诉讼时效，属于认定事实或者适用法律错误。涉案工程于2014年底完工，被上诉人主张工程款的诉讼时效应当从2014年底开始计算，被上诉人直至2019年9月6日才提起诉讼，早已超过诉讼时效，丧失了胜诉权。二、一审法院认定天宇公司将涉案工程全部转包给上诉人，上诉人又将部分工程分包给**施工，属于认定事实错误。上诉人是天宇公司的工作人员和股东，双方之间不存在转包关系，上诉人的行为是职务行为。被上诉人在起诉状中自认其承包天宇公司承建的涉案的水电安装工程，上诉人是介绍其施工的，这也就说明被上诉人自认其与天宇公司之间是承包关系，而上诉人只是介绍人而已。况且上诉人与被上诉人之间也没有签订分包协议，也不应当按照审计的水电价格支付工程款。三、一审法院认定天宇公司已将涉案工程款全部支付给上诉人属于认定事实错误。上诉人是天宇公司的股东和工作人员，天宇公司支付给上诉人的款项是上诉人的劳动报酬、分红及其他款项，并非涉案工程款。

被上诉人**答辩称：一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持一审判决。

原审被告天宇公司答辩称：一、一审判决认定事实清楚，证据确实充分，程序适当，适用法律正确，依法应当予以维持。二、上诉人的第二点及第三点上诉理由不符合事实。事实是天宇公司把工程转包给上诉人，天宇公司付给上诉人的银行流水清晰显示天宇公司在收到发包方某林场支付的工程款的同时，都足额转给上诉人***及家属胡冬梅和其指定人的的账户上。故一审法院认定事实清楚。

原审被告胡冬梅未到庭进行答辩，亦未提交书面答辩状。

**向一审法院起诉，请求判令：1.天宇公司、***、胡冬梅连带给付**工程款417500元。2.本案诉讼费用由天宇公司、***、胡冬梅承担。

一审法院查明事实：2013年10月10日，天宇公司与案外人国营江苏省东海某林场签订《协议书》，约定由天宇公司承建某林场森林防火指挥中心工程，承包范围为土建、水电安装。天宇公司将上述工程全部转包给***施工。**称上述工程中的水电安装工程系其负责实际施工，但***不予认可。上述工程于2014年底竣工并经验收合格。2015年2月25日，该工程经审计造价为6994333.78元，其中水电部分价格为417505.29元。天宇公司陆续将其收取的工程款转入向***、胡东梅账户。

一审法院另查明，**、***无施工资质，***与胡冬梅系夫妻关系。

一审庭审中，**为证明水电安装工程的实际施工人，提供了国营江苏省东海某林场法定代表人高某出具的说明一份，内容为：“说明。某林场森林防火指挥中心工程在施工期间本人作为甲方的工地联系人，在工地上看见**带人对本工程主体及附属部分的水电进行施工的。至于他如何干等内部详细情况，本人概不清楚。施工现场联系人：高某2019.3.19”。***、胡冬梅为证明**并非实际施工人，亦提供了高某出具的证明一份：“证明。本人在某林场森林防火指挥中心工程施工期间从开始到工程结束看到李某1一人负责工地管理施工，未见有其他人负责过。高某2019.9.26”。**另提供案外人李某2、王某的证人证言，二人皆称**曾向其购买水电安装的相关材料，并负责送至某林场防火指挥部工地，且**因未足额支付李某2、王某货款，李某2、王某诉至一审法院，一审法院（2016）苏0722民初261号、（2018）苏0722民初5533号民事判决书均判决**向李某2、王某支付货款，且在（2016）苏0722民初261号判决书认定的事实部分写明“**从原告李某2处购买电线、开关、灯具等货物用于共计27400元，用于某林场防火指挥部工程。”**提供案外人谢某、吴某的证人证言，证明**系涉案工程水电工程的实际施工人。

一审庭审中，天宇公司提供银行转款凭证，证明天宇公司已将涉案工程款全部支付给了***和胡冬梅。

一审法院认为，**是涉案水电的实际施工人，理由如下：首先，根据国营江苏省东海某林场法定代表人高某出具的2019年3月19日的说明“在工地上看见**带人对本工程主体及附属部分的水电进行施工的”可知**在涉案工程的工地进行了施工。其次，案外人李某2称**曾向其购买水电安装的相关材料，并负责送至某林场防火指挥部工地与（2016）苏0722民初261号判决书的事实认定相互印证，能够证明**在涉案工地进行施工并购买相关材料。第三，***、胡冬梅仅提供高某2019年9月16日的证明以此证明**并非实际施工人，但根据该份证明，“从开始到工程结束看到李某1一人负责工地管理施工，未见有其他人负责过”，此内容仅能表明李某1负责工地管理施工，并不能排除**工地进行水电施工的事实，与高某出具的“在工地上**带人对本工程主体及附属部分的水电进行施工的”的内容并不矛盾。***、胡冬梅提供的证据不足以证明**并非涉案工程水电的实际施工人，故对于***、胡冬梅的此项答辩意见，一审法院不予采纳。

天宇公司将其承建的某林场森林防火指挥中心工程转包给无施工资质的***，***又将部分工程分包给无施工资质的**施工，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条的规定，**与***之间的建设工程施工合同关系无效。但**已经按约完成了涉案工程的水电工程施工，且工程款已经过结算，***应当承担给付工程款的义务。根据某林场工程结算审核报告，涉案水电工程的审计结算价格为417505.29元，故关于**要求***支付工程款417500元的诉讼请求，不违反法律规定，一审法院予以支持。

关于天宇公司是否应当承担支付工程款的责任。根据天宇公司提供的某林场工程结算审核报告以及银行转账流水可知，天宇公司已将涉案工程款足额转给了***、胡冬梅的账户，天宇公司并不欠***工程款，故**要求天宇公司支付工程款，于法无据，一审法院不予支持。

关于胡冬梅是否应该承担支付工程款的责任。**并未提供证据证明胡冬梅是涉案工程的实际施工人，胡冬梅对此也不予认可，故关于**要求胡冬梅支付工程款的诉讼请求，无事实和法律依据，一审法院不予支持。

关于***、胡冬梅称**主张工程款已过诉讼时效的答辩意见，因与事实不符，一审法院不予支持。

一审法院遂依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条之规定，判决：一、***于判决生效后十日内向**支付工程款417500元；二、驳回**的其他诉讼请求。案件受理费7562元，减半收取3781元，由***负担（**已垫付，***负担部分于判决生效后十日内与上述款项一并支付给**）。

二审期间，上诉人***提交了以下证据：1、东海天宇建筑安装有限公司股东信息打印件一份，证明许某就是***，两者是同一个人，是公司的股东，认缴出资是5万元。2、银行转账记录一份，证明胡冬梅于2015年7月30日向**转账一万元，也可以证明已经与**结清了款项。3、案外人何某书面证人证言一份，证明2012年至2014年，上诉人在何某处购买电线灯具和开关等材料，费用由上诉人结算且已结清的事实。上诉人所干的工程，所需的电料基本上都是在他家购买的。

被上诉人**质证认为：1、对证据一，许某与***是同一人，***早些年用的是许某的名字，后来改了身份证；2、对证据二的真实性没有异议，账号是我的，我确实收到1万元，但是该笔款项系其他装修工程的，与本案无关。3、对证据三的三性有异议，不是新证据，证人也应该出庭作证。

原审被告天宇公司质证认为：1、对证据一的真实性没有异议，许某与***应该是同一人，我公司的工商登记信息中许某是股东；2、对证据二的真实性没有异议，上诉人与**之间是否结清工程款，我公司不清楚，天宇公司已经将工程款全部支付给上诉人；3、对证据三书面证明中的内容天宇公司不清楚，也与天宇公司没有关联性。

本院认证意见为：1、因被上诉人与天宇公司一致认可许某与***是同一人，本院对证据一的真实性予以确认；2、因被上诉人与天宇公司对证据二的真实性均没有异议，本院对证据二的真实性予以确认；3、鉴于被上诉人与天宇公司均未对证据三的真实性予以认可，加上证人应当出庭接受质询，因此本院对证据三不予采信。

原审被告天宇公司提交了以下证据：1、某林场工程款转款记录，证明某林场工程款为6994333.78元，已经被法院强制执行10万元左右及某林场开发票的税款400775.33元，均包含在其中。该款项天宇公司已经转给了***、胡冬梅及胡冬梅、***指定的人，证明天宇公司已经将该款项全部结清给***和胡冬梅两个人。2、税务开票统计流水，证明2016年3月22日开了40万元的发票。3、东海县人民法院执行裁定书,案号为（2018）苏0722执3022号之一，证明当时上诉人***个人执行款是从东海县某林场划拨的,也是由天宇公司支付的。按照统计出来的数字应该是109808.45元，东海县法院执行局也该有此数字。4、天宇公司内部管理承包合同，该合同是2013年2月20日天宇公司与上诉人***签订的，证明自2013年2月20日至2016年4月8日期间，天宇公司的公章和财务章均在***和胡冬梅的手中，因此在该期间天宇公司所转的每一笔账均是***和胡冬梅操作。5、2016年4月5日东海县公安局刻制公章备案证明，该证明直至2016年4月5日上诉人***和胡冬梅手中的公章才作废。6、2016年4月1日，东海县市场监督局出具的公司准予变更登记通知，证明公司法人由岳某变更为陈亚平。7、对公活期存款交易明细表，打印日期为2016年4月13日，证明在2016年4月8日，天宇公司才正式激活对公网银账户，把之前由胡冬梅、***掌握的对公账户去掉改为现在的公司会计马某。8、***交公章和财务章和银行印章的交接手续（复印件），该手续证明在2017年1月24日，***和胡冬梅手中的公章、财务章及原法人岳某本人的私章，交给天宇公司。以上第4、5、6、7、8项证据证明自2013到2016年间，天宇公司转给陆某等5人的工程款，也是***和胡冬梅操作。

上诉人***质证认为：1、对证据一的真实性认可，但是对天宇公司2014年6月13日转账给陆某的20万元、转账给东海县某有限公司20万元、转账给王某119340元、2014年6月17日转账给吴某的135390元，共计654730元与本案的关联性不予认可，上述款项并未支付给***或者是胡冬梅。对2015年2月12日转账给胡冬梅的30万元、2015年2月13日转账给胡冬梅的79850元、2015年2月15日转账给胡冬梅的303900元，共计3笔与本案的关联性不认可，因为转账记录的后边扩充备注是村庄环境整治，是另一笔合同款项。2、对证据2的真实性认可，但是不应该算做工程款，当时与天宇公司约定是不包括税款的，税款由某林场承担；对合法性不予认可，认为应该由天宇公司开正规发票，天宇公司不开发票涉嫌偷逃税款。3、对证据3的真实性予以认可。4、对证据4的真实性认可，但该合同到2014年2月20日就终止了，天宇公司付给陆某等人的款项均是在该合同终止之后。5、对证据5的真实性认可，但该证明仅能证明公章是陈亚平新刻的公章，原始的公章是丢失了，且与后边***交公章和财务章和银行印章的交接手续相矛盾。6、对证据6的真实性认可，可以证明陈亚平在2016年4月1日才成为公司的法定代表人，陈亚平对之前的事情是不知情的。7、对证据7的真实性予以认可，但是对其证明目的不予认可，只能说明是马某使用U盾，不能证明以前的账户是谁在使用。8、对证据8的真实性不予以认可，系复印件。

被上诉人**质证认为：1、对证据1的真实性予以认可，但是对天宇公司款项是否付清有疑问。证据1上表明的序号1、3、5、6、8项需要天宇公司解释。2、对证据2的真实性不清楚。3、对证据3的真实性予以认可。4、对证据4、5、6、7、8的真实性予以认可。

原审被告胡冬梅质证认为：与上诉人***的质证意见一致。

本院认证意见为：鉴于上诉人***及原审被告胡冬梅均对证据1、2、3、4、5、6、7的真实性予以认可，本院对天宇公司提交的证据1-7的真实性均予以确认。

被上诉人**、原审被告胡冬梅二审期间均未提交新证据。

本院另查明，东海县人民法院依据2018苏0722执3022号之一执行裁定书从东海县某林场执行款项85000元，该款项已经全部支付给***的债权人葛玲珑。

还查明，上诉人***与天宇公司于2013年2月20日签订了《东海县天宇建筑安装有限公司内部管理承包合同》，合同约定的承包期为从2013年2月20日起至2014年2月20日止。

经本院审查，除***与天宇公司对天宇公司是否付清全部工程款存在争议外，一审法院查明的基本事实属实，本院依法予以确认。

本案二审争议焦点为：1、上诉人与天宇公司之间的关系应如何认定；2、上诉人及天宇公司是否应当给付被上诉人工程款，如应当给付，数额是多少；3、本案是否超过诉讼时效。

本院认为，关于第一个争议焦点，上诉人上诉主张其系天宇公司的工作人员和股东，其对涉案工程的行为系履行职务的行为，天宇公司认可上诉人系天宇公司的工作人员和股东，但认为天宇公司系将涉案的东海某林场森林防火指挥中心工程全部转包给***施工，双方之间系转包的关系，经审查，本院认为上诉人与天宇公司之间系挂靠与被挂靠的关系，理由如下：首先，2013年2月20日天宇公司（甲方）与***（乙方）签订的《东海县天宇建筑安装有限公司内部管理承包合同》约定“甲方将公司的内部业务管理权下放承包给乙方”“甲方仅将内部管理（即组织公司下属项目经理投标、承建中标工程、参与工程的管理、向下属所承建的工程收取管理费）权利包给乙方……”，该合同还对***需上缴给天宇公司承包金和管理费及***使用天宇公司的印章等进行了约定，即依据该内部承包合同***可以使用天宇公司资质承揽工程，且以天宇公司名义承揽工程并非基于其系公司股东而获得授权，而是基于《东海县天宇建筑安装有限公司内部管理承包合同》的约定，故在2013年2月20日至2014年2月20日期间可以认定***与天宇公司之间系挂靠与被挂靠的关系。其次，天宇公司与国营江苏省东海某林场签订《协议书》的时间为2013年10月10日，在《东海县天宇建筑安装有限公司内部管理承包合同》约定的期限内；最后，天宇公司与***之间就某林场森林防火指挥中心工程并没有签订书面合同，双方之间的结算依据是天宇公司与国营江苏省东海某林场之间的审计价，天宇公司自认其在涉案工程中仅是收取***管理费，虽然天宇公司称并没有实际收取***管理费，但是无论是天宇公司与***之间的结算方式还是约定收取管理费的行为均符合挂靠与被挂靠的关系形式。一审法院认定天宇公司与***之间系转包的关系，认定错误，本院依法予以纠正。

关于第二个争议焦点，依据被上诉人一审提供的某林场法定代表人高某的证明、证人证言以及生效的判决书等足以认定被上诉人系涉案水电安装工程的实际施工人。经审查上诉人与被上诉人之间均不具有相应的施工资质，故双方之间形成的分包协议无效，但是涉案的某林场森林防火指挥中心工程已经全部施工完毕并交付使用，被上诉人有权要求上诉人支付工程款。

被上诉人主张按照某林场的审计价结算工程款，上诉人虽然主张该审计价系某林场与天宇公司之间的结算价款，不应按照此款项支付工程款，但是上诉人并未提供证据证明其与被上诉人之间关于工程价款有其他约定或者结算方式另有约定，因此本院对上诉人的该项主张不予支持，上诉人应当按照某林场与天宇公司的审计价即水电安装工程价款417505.29元向被上诉人支付工程款，被上诉人现只主张给付417500元，系对自身权利的处分，本院依法予以支持。上诉人二审期间提供了胡冬梅向被上诉人汇款1万元的银行流水证明其已经付清全部工程款，被上诉人对此不予认可，认为是胡冬梅支付给其的其他工程款项，本院认为上诉人的证据不足以证明涉案工程款已经全部付清，因此上诉人的主张不能成立，本院依法不予支持。

因上诉人与天宇公司之间系挂靠与被挂靠的关系，现被上诉人主张工程款，天宇公司应当与上诉人一起对欠付被上诉人的工程款承担连带给付责任。

关于第三个争议焦点，上诉人关于被上诉人主张工程款已经超过诉讼时效的主张，明显与事实不符，一审法院对此认定正确，本院依法予以维持。

综上，因本案出现新证据，上诉人***的上诉请求部分能够成立，本院对成立部分予以支持，一审判决存在错误，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：

一、撤销江苏省东海县人民法院（2019）苏0722民初8364号民事判决；

二、东海县天宇建筑安装有限公司、***在本判决生效后十日内向**连带给付工程款417500元；

三、驳回**的其他诉讼请求。

一审案件受理费7562元，减半收取3781元，由东海县天宇建筑安装有限公司、***连带负担；二审案件受理费7562元（***已预交），由上诉人***负担3781元、东海县天宇建筑安装有限公司负担3781元。

本判决为终审判决。

审 判 长　　田　勇

审 判 员　　程　艳

审 判 员　　吴雪莹

二〇二〇年七月二十九日

法官助理　　蒋　寻

书 记 员　　祝蔷薇

法律条文附录

《中华人民共和国民事诉讼法》

第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

(一)原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；

(二)原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；

(三)原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；

(四)原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。

原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。