东海县天宇建筑安装有限公司与某某挂靠经营合同纠纷二审民事判决书

江苏省连云港市中级人民法院

民事判决书

（2019）苏07民终2583号

上诉人（原审被告）：东海县天宇建筑安装有限公司，住所地东海县牛山镇利民东路**晶都文化广场****，现住江苏省东海县牛山街道幸福北路水榭花都北门**。

法定代表人：***平，该公司经理。

委托诉讼代理人：***，江苏连政律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：***，男，1972年12月26日，汉族，住江苏省东海县。

委托诉讼代理人：***，东海县牛山法律服务所法律工作者。

委托诉讼代理人：卢思源，东海县牛山法律服务所法律工作者。

上诉人东海县天宇建筑安装有限公司（以下简称天宇公司）因与***挂靠经营合同纠纷一案，不服江苏省东海县人民法院（2019）苏0722民初2604号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年7月2日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。

上诉人天宇公司上诉请求:撤销一审判决，驳回被上诉人***一审诉讼请求，本案诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：1.被上诉人***所诉与山左口乡政府签订的两份合同与***无关，此两份合同系上诉人与山左口乡政府签订，被上诉人***只是作为上诉人天宇公司的代理人签订的案涉合同，并不是真正的合同主体，至于合同的款项打入***的账户，也只是应上诉人天宇公司的要求，用于工人工资发放及材料费用的支付，故被上诉人***不是本案适格的诉讼主体；2.上诉人天宇公司从未将相关资质借给被上诉人***使用，双方均应知道借用资质不符合法律规定。

被上诉人***辩称，***是实际施工人，而且前两笔工程款也已经支付给了***，***只是借用天宇公司的资质进行施工。

***向一审法院起诉请求：天宇公司返还工程款29000元及利息（按同期银行贷款利率自2019年3月29日起计算至付清之日止），并承担本案诉讼费用。

一审法院认定事实：2015年，***与山左口乡人民政府分别签订了山左口乡**污水处理设施管网一标工程、二标工程施工合同，约定了工程名称、范围、工期等内容。***提供的《山左口乡**污水处理设施管网二标工程施工合同》签名栏显示，甲方为山左口乡人民政府，乙方为***。天宇公司对上述两份合同的真实性无异议，但认为均系***代表天宇公司签订，而***则主张系借用天宇公司资质承包了上述工程。

合同签订后，***完成了上述工程的施工。依据***提供的两份2015年11月2日工程结算审定单，山左口乡**污水处理设施管网工程款审定总价为289781.45元，该工程结算单载明建设单位山左口乡人民政府，施工单位天宇公司，施工单位签章栏由***作为经办人进行了签名，并加盖了天宇公司印章。

对于上述工程的工程款，山左口乡人民政府已经分三次全部支付给天宇公司。其中前两次支付的款项，天宇公司合计扣除2%比例数额后，将余款于2015年4月及2016年2月分两次支付给了***，金额分别为78400元和177165元。对于山左口乡人民政府第三次支付的工程款29000元，因天宇公司未支付给***，遂产生纠纷。

一审法院认为，没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义签订建设工程施工合同的，应认定无效。建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。***借用天宇公司的资质签订建设工程施工合同，违反了法律、行政法规的强制性规定，应认定无效。但***已经完成案涉工程的施工，且工程质量经验收合格，故***可以请求参照合同约定支付工程价款。依据庭审查明的事实，山左口乡已经将第三笔工程款29000元支付天宇公司，天宇公司应将该工程款支付给实际施工人。

关于是否应当扣除管理费的问题。首先，***在庭审中主张天宇公司依照2%的比例收取管理费，但天宇公司并未认可，仅抗辩为巧合情形。其次，对于***要求天宇公司支付第三笔工程款29000元的诉讼请求，天宇公司亦未提出扣除管理费或其他相关费用的抗辩。第三，管理费系基于违法行为获取的收益，属非法所得，即使双方存在关于管理费的相关约定条款，亦应认定无效。综合上述理由及本案查明的建设工程施工合同履行情况、工程款支付经过，一审法院酌定天宇公司对于剩余工程款29000元应向***全额支付。

综上，一审法院依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条、第一百四十四条之规定，遂判决：天宇公司于本判决生效之日起十日内向***支付工程款29000元人民币。

本案二审期间，各方当事人均未提交新证据。

本院经审理查明，一审法院认定事实无误，本院予以确认。

本案二审审理的争议焦点为：1.天宇公司与***之间是否存在挂靠关系；2.如果存在挂靠关系，天宇公司是否应给付***剩余的工程款。

本院认为，案涉天宇公司与***之间的关系应认定为挂靠关系，具体理由为：1.山左口乡政府出具的证明显示，案涉合同中标人为***，案涉施工合同亦系***与山左口乡政府签订，如果***系天宇公司的代理人，则案涉施工合同应以天宇公司签订，而非以***个人名义与山左口乡政府签订。此外，本案亦不具有隐名代理的特征；2.天宇公司收到山左口乡政府支付的第一笔和第二笔工程款后，皆是在扣除了2%的钱款后，又汇给***，而天宇公司对扣除2%的费用未能作出合理的说明，但却与***主张的该扣除2%款项系天宇公司收取的管理费相吻合；3.虽然天宇公司主张，案涉工程结算单中载明的施工单位是天宇公司，且工程款由山左口乡政府向天宇公司进行支付，但山左口乡政府出具的证明也证实了该涉案的工程是由***中标的，综合本案事实及双方举证情况，本院认为，天宇公司与***之间存在挂靠关系。

关于争议焦点2，本院认为，案涉工程经验收合格，***有权要求山左口乡政府参照合同约定支付工程价款，鉴于天宇公司与***存在挂靠关系，故山左口乡政府向天宇公司支付的第三笔货款29000元，天宇公司应当向***进行支付。

综上，上诉人天宇公司的上诉请求不能成立。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费526元，由上诉人东海县天宇建筑安装有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长**

审判员**

审判员袁辉

二〇一九年九月二十八日

法官助理**

书记员顾凡

法律条文附录

《中华人民共和国民事诉讼法》

第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；

（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；

（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；

（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。

原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。