南通理想装饰工程有限公司与江苏辉业集团有限公司、如皋市如城新农村投资有限公司建设工程合同纠纷二审民事判决书

江苏省南通市中级人民法院

民事案件判决书

（2020）苏06民终2772号

上诉人南通理想装饰工程有限公司（以下简称理想公司）因与被上诉人江苏辉业集团有限公司（以下简称辉业公司）、如皋市如城新农村投资有限公司（以下简称新农投公司）建设工程合同纠纷一案，不服如皋市人民法院（2019）苏0682民初9217号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭进行审理。本案现已审理终结。

理想公司上诉请求：撤销原判，依法改判支持其公司诉讼请求。事实和理由：1.一审法院未查清新农投公司与辉业公司之间欠付工程款数额明显有误，案涉工程早已移交第三方审计，至今未能结算完毕显然不符合常理。2.其公司对案涉工程享有建设工程价款优先受偿权，优先权应当自工程款应当给付之日起算。

辉业公司辩称，其公司与新农投公司之间就工程款至今尚未进行结算，理想公司主张在新农投公司在欠付工程款范围之内承担责任，但未能举证证明欠付工程款情况，应承担举证不能的法律后果。理想公司不是主张建设工程优先受偿权的法定主体，且案涉工程属于拆迁安置小区，不具备行使和履行建设工程优先受偿权的条件。 新农投公司辩称，其公司同意辉业公司的答辩意见。且其公司在一审审理过程中已经充分举证证明目前尚不欠付。请求二审法院驳回上诉，维持原判。

理想公司向一审法院起诉请求：1.确认其公司享有辉业公司债权本金4389017.23元，利息自2015年10月11日开始计算，按银行同期贷款利率计算至破产受理之日；2.新农投公司在欠付工程款的本金和利息范围内承担连带责任；3.其公司对上述工程款本金和利息就如皋东郡丽水安居区B区3号、6号楼工程折价或拍卖的价款优先受偿；4.诉讼费用由辉业公司和新农投公司承担。

一审法院认定以下事实：新农投公司将其开发的东郡丽水安置房工程（一标段）通过招标投标程序发包给辉业公司施工。2012年10月8日，新农投公司作为发包人与辉业公司作为承包人签订一份《建设工程施工合同》（加盖如皋市招标投标管理办公室备案专用章），协议书部分约定：新农投公司将位于如皋市如城镇仙鹤社区3组的东郡丽水安置房工程（一标段）发包给辉业公司承建；工程内容为东郡丽水安置房（一标段）整体建设，包括（除供电、供水）供气、电话、有线电视以及小区道路工程、排水工程、绿化工程、路灯工程等配套工程；开工日期2012年10月，竣工日期2015年3月，合同工期总日历天数880天；工程质量按现行国家验收规范达到合格等级；合同价款约387374063.50元。专用条款部分约定：合同价款采用可调价格合同，以施工图纸、设计变更及签证为依据，按2008年规范计算工程量，工程价款经如皋审计局审计后确定；工程款支付方式和时间：第一次付款：发包方应在本工程施工至地上十层时，支付工程总价的25%；第二次付款：工程竣工验收合格后三个月内支付至工程总价的50%；第三次付款：在第二次付款满一年同时须在提交工程竣工决算资料满十个月付至经审计后工程款的95%，余款缺陷责任期（两年，从竣工验收合格之日起计算）满一次性结清。 2014年8月5日，辉业公司作为甲方与理想公司（2019年1月23日取得建筑幕墙工程专业承包二级资质）作为乙方签订一份《门窗施工协议》，约定：工程地点在如皋东郡丽水安居区B区；承包内容为铝合金门、窗制安；承包楼号为3#、6#楼；承包范围：包工包料，施工图及二次设计规定的铝合金门窗制安的全部内容。三、承包方式：1.以综合单价的形式包工包料，即包人工费、材料费、机械费、运输费、施工措施费、施工水电费、检测费、成品保护费、损耗、管理费、利润、规费和税金，铝合金门窗、五金配件、开启等调试，以及包质量、安全、文明施工、包通过验收、包资料报验归档等费用。2.综合单价：H80系列断桥隔热铝合金推拉窗450元/㎡，H55系列断桥隔热平开窗和H53系列断桥隔热平开窗上悬窗520元/㎡，H53系列断桥隔热铝合金固定窗380元/㎡，H80系列断桥隔热铝合金推拉门和H60系列断桥隔热铝合金平开门420元/㎡，以上综合单价均以包括安全玻璃，如使用Low-E玻璃增加30元/㎡，磨砂玻璃增加5元/㎡。结算总价的70%需提供原材料发票给甲方。3.计算方法：门窗按框外围面积计算，飘窗按中心线长乘窗高，门窗数量按实结算。4.铝合金门、窗框安装结束后，由乙方专职质检员自检合格后报甲方和有关部门验收合格后，付承包额的15%，工程竣工验收交付后并及其上报具有合格的工程资料后付承包额的60%，工程竣工验收合格一年后一个月内付至审计价的85%，余款15%待回访期结束后凭物业公司出具证明后一次性付清。 2015年8月16日，辉业公司作为甲方与理想公司作为乙方就东郡丽水增加的铝合金百叶窗、塑钢推拉门、隔热断桥铝合金玻璃幕墙签订一份《东郡丽水门窗施工补充协议》，约定：1.原合同工期、质量标准、承包方式等通用条款仍适用于铝合金百叶窗、塑钢推拉门、隔热断桥铝合金玻璃幕墙。2.价格及材料要求：（1）铝合金百叶窗：壁厚1.0mm喷塑涂层，250元/㎡；（2）塑钢推拉门：88系列壁厚2.2mm，6+12A+6玻璃，300元/㎡；如使用钢化玻璃增加20元/平方米；如使用low-e玻璃增加30元/平方米。（3）隔热断桥铝合金玻璃幕墙和3mm厚铝板H140系列6+9A+6玻璃850元/㎡。3.所有框安装结束后，由乙方专职质检员自检合格后报甲方和有关部门验收合格后七个工作日内付承包额的15%，工程竣工验收交付后并及其上报具有合格的工程资料后七个工作日内付承包额的60%，工程竣工验收合格一年内付承包额的95%，余款5%待回访期结束后凭物业公司出具证明后七个工作日内一次性付清。工程竣工验收合格后，甲方在七个工作日内配合与乙方结算工程量，超过一个月视为认可工程量。 2015年8月20日，辉业公司向理想公司出具一份《承诺函》，载明：“南通理想装饰工程有限公司，我司将如皋东郡丽水安居区B区3#、6#楼，门窗安装工程发包给你公司施工，现已完成了所有工程量的95%，剩余工程量按照土建整体进度进行施工。工程款按照合同与施工图计算，于2015年10月10日前付至总价的85%，留10%于门窗工程竣工时支付，5%于保修期满时支付。” 理想公司与辉业公司一致确认双方之间的施工协议于2015年8月底、9月初解除。理想公司确认就其施工的工程，已付款为268000元（2015年3月8日付48000元、2015年10月30日付220000元），系新农投公司直接支付给理想公司。 另查明，2016年6月7日，辉业公司向新农投公司出具一份《承诺书》，载明：“一、如皋市如城新农村投资有限公司出借给我司的借款为我司代偿代付的工人工资、材料设备款、为我司及如皋珂龙建材有限公司担保进行的代偿等所有为我司支出的款项，我公司承诺并确认均作为已支付工程款，由如皋市如城新农村投资有限公司直接从总工程款中扣抵。二、如皋市如城新农村投资有限公司为我司及如皋珂龙建材有限公司提供的担保，尚有部分属于或有债务，未实际代偿，若如皋市如城新农村投资有限公司一旦代偿，我公司承诺并确认均作为已支付工程款，由如皋市如城新农村投资有限公司直接从总工程款中扣抵；三、经结算，如皋市如城新农村投资有限公司已支付工程款（包括上述一、二款约定部分）若超过我司已完成工程量的总价款，我公司承诺并确认为我司债务，由我司偿还。四、根据第一、二、三款，经结算，若我公司尚有工程款余额，我司同意作为应收账款质押给如皋市如城新农村投资有限公司，以作为如皋市如城新农村投资有限公司已为我司及如皋珂龙建材有限公司提供对外借款担保的反担保。同意配合如皋市珂龙建材有限公司办理相关协议、登记等质押手续。” 2017年8月1日，新农投公司作为甲方与辉业公司作为乙方签订一份《解除合同协议书》，约定：一、甲、乙双方自愿解除2012年10月8日签订的《建设工程施工合同》，终止履行。四、工程价款结算。乙方所承包的工作内容中已完成工作量的结算按原合同所议定的条款执行，甲、乙双方共同委托江苏建威建设管理有限公司进行公开决算审计，并将审计结果报如皋市审计局备案后作为最终工程结算价款的依据，甲、乙双方均应确认，不得再持异议。五、工程款支付。甲、乙双方按合同及财务要求对本工程价款结算、对账并予以确认，乙方按要求开具发票。甲方应付工程款为工程款最终结算数额加上履约保证金减去甲方已支付款项（包括已支付工程款、借款、甲方为乙方代偿工人工资、材料款、甲方为乙方担保进行的代偿等，详见附件已支付款项明细）。如应付工程款尚有剩余扣相应质保金后，由甲方按照与乙方签订的原合同约定条款支付；如甲方已支付给乙方的工程款及已为乙方垫付的其他与工程相关的款项超出乙方应结算的工程款，超出部分由乙方负责返还。六、承包方退场。因工程系涉及民生的东郡丽水安置房工程，本着及时快速解决问题，保障人民群众切身利益的原则，本协议签订后，乙方应立即无条件退场，已完成工程资料移交、工程量确认、工程款结算由双方在场外进行。七、原合同解除后并不免除乙方对已完工部分承担验收通过的义务，以及工程质量保修责任。 辉业公司和新农投公司签订《解除合同协议书》后，案涉工程的后续工程由新农投公司发包给中如建工集团有限公司施工。案涉工程已经单体验收，并已向小业主交付房屋。辉业公司和新农投公司尚未就辉业公司的已完工程进行结算。 一审还查明，2015年12月31日、2018年12月6日，新农投公司分别取得3号楼、6号楼的建设工程规划许可证。 一审又查明，2018年7月9日，一审法院作出（2018）苏0682破10号民事裁定，裁定：受理杨前元对辉业公司的破产清算申请。2018年8月9日，一审法院作出（2018）苏0682破10号决定：指定江苏山水律师事务所担任辉业公司管理人，高友林律师为管理人负责人。 2018年2月2日，理想公司诉至一审法院，要求判如所请。审理中，理想公司申请保全辉业公司和新农投公司银行存款5100000元或者等额财产。2018年3月3日，一审法院作出（2018）苏0682民初1755-1号民事裁定，裁定：对辉业公司、新农投公司的银行存款5100000元或其他等额财产进行保全。 2018年6月21日，理想公司向一审法院申请对其施工的工程造价进行鉴定。2018年9月12日，一审法院委托的南通通城建设工程项目管理有限公司作出通城司鉴[2018]工价4号《工程造价鉴定书》，载明：四、鉴定说明：1.该工程工程量按实结算，固定综合单价按合同约定计算。2.现场确认6#楼一、二层南立面及东立面MQ1至MQ5仅安装了铝合金幕墙框料型材，其它未施工（如：门窗扇料、中空玻璃、3㎜厚铝板、五金配件等）。而理想公司认为门窗扇料、中空玻璃等虽未上墙，但已全部制作完成，放置于加工厂。因此，现场未见施工部分（约占幕墙综合单价的66%）列入争议部分，由法院判决。五、鉴定结论：1.确认部分工程造价：3987419.10元。其中：3#楼门窗工程造价2487741.50元；6#楼门窗工程造价1499677.60元。2.争议部分工程造价277117.68元。理想公司为此花去鉴定费35000元。 2018年11月21日，一审法院作出（2018）苏0682民初1755号民事判决。新农投公司不服该民事判决，上诉至江苏省南通市中级人民法院。2019年10月15日，江苏省南通市中级人民法院作出（2019）苏06民终217号民事裁定，裁定：撤销（2018）苏0682民初1755号民事判决、发回如皋市人民法院重审。一审法院于2019年10月22日重新立案。

一审法院认为，新农投公司经过招标投标程序将东郡丽水安置房工程（一标段）发包给辉业公司施工，案涉东郡丽水安置房3号楼、6号楼在一审法院重新立案前已取得建设工程规划许可证，辉业公司具有相应的建筑工程施工资质，故辉业公司和新农投公司签订的案涉《建设工程施工合同》不违反法律法规的强制性规定，应属合法有效。《中华人民共和国建筑法》第二十九条第三款规定，禁止总承包单位将工程分包给不具备相应资质条件的单位。辉业公司承接案涉工程后，将3号楼、6号楼的门、窗及幕墙安装工程专业分包给理想公司施工，但理想公司未能举证证实其在施工期间具备相应的施工资质，故理想公司与辉业公司签订的《门窗施工协议》、《东郡丽水门窗施工补充协议》因违反强制性规定而无效。理想公司与辉业公司一致确认双方就案涉工程签订的施工协议已于2015年8月底、9月初解除，新农投公司在解除与辉业公司签订的建设工程施工合同后，已将案涉工程另行发包给案外人施工，且辉业公司和新农投公司均未对理想公司施工的已完工程提出质量异议，目前案涉工程已单体验收且交付小业主，故理想公司可依法主张其工程款债权。 本案理想公司已完工程造价经司法鉴定作出结论，辉业公司和新农投公司虽有异议，但未能提供证据足以推翻鉴定结论，故一审法院对通城司鉴[2018]工价4号《工程造价鉴定书》予以采信。鉴定结论确认的无争议部分为3987419.10元（2487741.50元+1499677.60元），一审法院予以确认。鉴定结论列为争议的部分造价为277117.68元，经鉴定机构现场确认，该部分造价对应的是未施工部分（如：门窗扇料、中空玻璃、3㎜厚铝板、五金配件等）；理想公司认为门窗扇料、中空玻璃等虽未上墙，但已全部制作完成，放置于加工厂。一审法院认为因该争议部分工程未施工，则不能列入理想公司的已完工程范围，不能计入理想公司已完工程造价。故一审法院确认理想公司已完工程造价为3987419.10元，扣除理想公司自认的已付款268000元，辉业公司和新农投公司未举证证实存在其他已付款，则尚未支付的工程款为3719419.10元。 关于利息，理想公司主张自2015年10月11日开始计算，按银行同期贷款利率计算至破产受理之日。一审法院认为，辉业公司于2015年8月20日承诺理想公司“于2015年10月10日前付至总价的85%，留10%于门窗工程竣工时支付，5%于保修期满时支付”，理想公司与辉业公司一致确认双方签订的协议及补充协议于2015年8月底、9月初解除，辉业公司和新农投公司未能举证证实理想公司与辉业公司的协议及补充协议解除、工程未能完工并经竣工验收归责于理想公司，因未约定逾期付款的利率标准，则一审法院认定利息自2015年10月11日起至2015年10月29日止以3939419.10元为本金、自2015年10月30日起至破产受理前一日即2018年7月8日以3719419.10元为本金按照中国人民银行同期同档贷款利率为标准计算为451189.39元。 关于理想公司主张新农投公司在欠付工程款本金和利息范围内承担连带责任的问题。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定，发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。辉业公司和新农投公司确认双方并未就辉业公司已完工程进行结算，新农投公司是否欠付工程款以及欠付的金额均无法确认，理想公司亦未举证证实新农投公司存在欠付辉业公司工程款的事实以及欠付的具体金额。基于此，理想公司主张新农投公司在欠付工程款范围内承担连带责任，依据不足，一审法院不予支持。 关于理想公司主张建设工程价款优先受偿权的问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十七条规定，与发包人订立建设工程施工合同的承包人，根据合同法第二百八十六条规定请求其承建工程的价款就工程折价或者拍卖的价款优先受偿的，人民法院应予支持。该条规定仅赋予与发包人订立建设工程施工合同的承包人有权享有工程价款优先受偿权。理想公司并非与发包人新农投公司订立建设工程施工合同的相对人，与新农投公司没有直接的权利义务关系，则理想公司主张工程价款优先受偿权，没有法律依据。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十二条规定，承包人行使建设工程价款优先受偿权的期限为六个月，自发包人应当给付建设工程价款之日起算。理想公司与辉业公司一致确认双方签订的协议及补充协议已于2015年8月底、9月初解除，则理想公司于2018年2月2日起诉主张建设工程价款优先受偿权，已超过优先受偿权的行使期限。基于此，理想公司主张建设工程价款优先受偿权，一审法院不予支持。 据此，一审依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条、第二百七十二条、第二百八十六条，《中华人民共和国建筑法》第二十九条第三款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条、第十七条、第二十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十七条、第二十二条，《中华人民共和国企业破产法》第四十六条规定，判决：一、确认南通理想装饰工程有限公司对江苏辉业集团有限公司享有工程款债权3719419.10元、工程款利息债权451189.39元。二、驳回南通理想装饰工程有限公司的其他诉讼请求。案件受理费46825元、保全费5000元、鉴定费35000元，合计86825元，由南通理想装饰工程有限公司负担案件受理费6668元；由江苏辉业集团有限公司负担案件受理费40157元、保全费5000元、鉴定费35000元合计80157元。

本院认为，本案二审中的主要争议焦点：1.新农投公司的责任如何认定。2.一审法院对于建设工程价款优先受偿权的认定是否正确。 关于争议焦点1，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条规定，实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。本案新农投公司与辉业公司在合同中约定工程总价款以如皋市审计局最终审计结果为准，而该工程并未行政审计完毕，新农投公司是否欠付辉业公司工程款、以及欠付工程款数额尚未明确，故理想公司主张新农投公司在欠付工程款范围内承担连带责任条件还不成就，一审法院未予支持其公司该项请求并无不当。如本案判决后出现新的证据，可以证明新农投公司欠付辉业公司的工程款数额，理想公司可以依法另行主张。 关于争议焦点2，理想公司作为实际施工人不应享有建设工程价款优先受偿权。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十七条规定，与发包人订立建设工程施工合同的承包人，根据合同法第二百八十六条规定请求其承建工程的价款就工程折价或者拍卖的价款优先受偿的，人民法院应予支持。本案中，理想公司承包案涉工程的3号楼、6号楼门、窗以及幕墙安装工程，未能举证证明其在施工期间具备相应资质条件，因此理想公司与辉业公司签订的承包协议因违反法律强制性规定而无效。理想公司并非与发包人新农投公司签订施工合同的承包人，其主张建设工程价款优先受偿权于法无据，一审法院未予支持，亦无不当。 综上所述，理想公司的上诉理由不能成立。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

二审中，双方当事人均未提供新证据。经审理查明，一审查明的案件事实属实，本院予以确认。 另查明，新农投公司与辉业公司在合同中约定，本工程按实结算，工程总价款以如皋市审计局最终审计结果为准。

驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费40165元，由南通理想装饰工程有限公司负担。 本判决为终审判决。

审判长　杨　盛 审判员　季建波 审判员　吕　敏

书记员　汤婷婷