江苏泰业建设工程有限公司、**等建设工程分包合同纠纷民事二审民事判决书

江苏省淮安市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）苏08民终3687号

上诉人（原审被告）：江苏泰业建设工程有限公司，住所地淮安盐化新材料产业园区范集镇腾飞路西侧。

法定代表人：张强明，该公司董事长。

委托诉讼代理人：刘文军，江苏大业天平律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：**，男，1972年4月17日出生，汉族，住淮安市淮安区。

被上诉人（原审原告）：朱殿好，男，1965年2月11日出生，汉族，住淮安市淮安区。

被上诉人（原审原告）：***，男，1970年2月1日出生，汉族，住淮安市淮安区。

原审被告：淮安市亿阳房地产开发有限公司，住所地淮安市淮安区新材料产业园花香路36号。

法定代表人：张文义，该公司总经理。

委托诉讼代理人：赵卫青，淮安市淮安区溪河法律服务所法律工作者。

上诉人江苏泰业建设工程有限公司（以下简称泰业公司）因与被上诉人**、朱殿好、***及原审被告淮安市亿阳房地产开发有限公司（以下简称亿阳公司）建设工程分包合同纠纷一案，不服淮安市淮安区人民法院（2021）苏0803民初2741号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年9月9日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

泰业公司上诉请求：撤销一审判决，改判驳回**、朱殿好、***对泰业公司的诉讼请求。事实和理由：1.泰业公司与**等三人不存在挂靠或者转包、分包关系，根据一审查明的事实可认定亿阳公司与**等三人之间形成了事实上的发包与承包关系，**等人工程款均是由亿阳公司直接支付，泰业公司在3#楼施工中没有参与管理，也未收取管理费。2.一审推定泰业公司同意由**等人承包3#楼工程没有依据，一审认定的工程款是亿阳公司与**等人结算，泰业公司未参与结算，对**等人的工程款形成不清楚。在3#楼整改过程中，泰业公司配合在整改报告上盖章是事实，但这不能证明泰业公司同意**等人承包3#楼工程，也无法推断出泰业公司与**等人存在分包合同关系。综上，一审认定泰业公司应向**等人支付工程款错误，请求二审依法改判。

朱殿好、***辩称，一审判决正确，但我们三人借10万元给亿阳公司作为保证金是事实。

**未作答辩，亦未提交书面答辩意见。

亿阳公司述称，一审判决认定各方当事人之间的法律关系正确，泰业公司主张其与**等人不存在合同关系以及没有参与工程管理与事实不符。亿阳公司向**等实际施工人垫付工程款，是按照与泰业公司约定的固定单价1100元/㎡计算得出的工程款范围内垫付，亿阳公司并未与**等人直接结算。在款项计算方面一审判决存在错误，一是对亿阳公司提出的工程款税收问题未作处理，二是对亿阳公司垫付的塔吊工资、瓦工工资、木工工资及电费没有认定。

**、朱殿好、***一审起诉请求:1.泰业公司立即支付工程款715363元及利息（以715363元为基数，从2014年9月19日起按照同期银行贷款利率计算至2019年8月19日；从2019年8月20日起按照全国同业拆借中心公布的贷款利率计算至实际支付之日）；2.亿阳公司在欠付泰业公司的工程款范围内承担给付责任；3.泰业公司和亿阳公司承担本案诉讼费用。

一审法院认定事实：2012年，亿阳公司与泰业公司签订建设工程施工合同，约定亿阳公司将淮安区范集镇腾飞小区二期工程发包给泰业公司，工程总价为1797.038533万元。2012年10月20日，亿阳公司与泰业公司签订建设工程补充协议，约定腾飞小区二期总建设：1#、2#、3#、4#、7#楼，其中1#、2#楼由泰业公司自建设，3#、4#、7#楼由亿阳公司介绍承包人，泰业公司督促查验建设，且泰业公司与承包人另订承包合同，与亿阳公司无关。1#、2#、3#、4#、7#楼工程总合同由亿阳公司与泰业公司签订。

2014年7月17日，亿阳公司、泰业公司与淮安市工程建设监理有限公司共同向淮安市淮安区建筑工程质量监督站出具工程质量整改完成报告，载明根据2014年7月1日的《工程质量监督抽查整改通知书》的要求，对腾飞二期3#楼五层分户验收部位存在的问题已经整改完毕。亿阳公司与泰业公司在该报告中盖章。

2014年9月18日，亿阳公司出具收条，载明“三#大门一串钥匙已收到”。

一审另查明，**、***、朱殿好签订合伙协议，约定三人共同承建范集镇腾飞小区二期三号楼土建工程，利润平分，风险共担。

**、***、朱殿好进场施工后，亿阳公司向**等三人支付了部分工程款。该三人对亿阳公司支付的下列工程款（含垫付款项）无异议：2013年7月7日付款40000元，2013年9月19日付款510000元（含支付给***的10万元），2013年3月29日支付4225元，2013年11月30日付款5000元，2013年12月24日付款20000元，2014年1月30日付款20000元、300000元，2014年4月4日付款16000元，2014年5月19日付款2000元，2014年9月6日付款300000元，2015年9月28日付款20万元，2015年10月付款300元(**于2015年12月25日签字确认)，2015年10月5日付款1万元，2015年10月16日付款250000元、10000元，2016年2月7日付款10000元、100000元，2017年2月27日付款100000元，2018年5月13日付款10000元，合计1917525元。

**等三人对亿阳公司主张支付的下列工程款有异议：1.2016年9月15日，亿阳公司通过张晓红银行卡转账10万元给**，备注三号楼款。**等三人主张其之前借款10万元给亿阳公司，该款项系亿阳公司的还款，但亿阳公司否认借款10万元；2.2017年1月27日，**、***、朱殿好向亿阳公司出具“转据”一份，同意亿阳公司向杨跃忠代付5万元，但主张亿阳公司并未实际代付；3.亿阳公司主张其向杨跃忠代付6万元，并提供署名杨跃忠的收条，**等三人不予认可；4.**等三人自认的亿阳公司代付给秦玉松的268237元商品砼款中有4万元系**等自行支付，并提供秦玉松出具的4万元收条；5.亿阳公司主张向张明宝代付2万元，**等三人不予认可。

**、***、朱殿好对亿阳公司主张的应扣除的下列款项有异议：1.亿阳主张应从工程款中扣除预留给泰业公司的管理费26000元，**等三人认为亿阳公司并未实际支付给泰业公司，不应从涉案工程款中扣除；2.亿阳公司主张应从工程款中扣除工程款对应的税金，**等三人认为涉案工程价款为不含税价，其不应承担税金。

一审庭审中，亿阳公司认可**、***、朱殿好系腾飞小区二期工程3#楼的实际施工人，工程价款为2649900元（2400平方米*1100元/平方米=264990元）。但对于该三人主张增加的隐蔽工程的工程款53000元不予认可，对三人主张的向亿阳公司交纳100000元保证金亦不予认可。

一审还查明，2021年4月19日，**、***、朱殿好等三人向法院递交涉案民事起诉状。

一审法院认为：本案争议焦点为：1.**等三人诉请是否超过诉讼时效；2.泰业公司应否承担支付工程款的责任；3.**等三人承接的涉案工程总价款；4.亿阳公司已经支付的工程款金额；5.亿阳公司应否承担责任。

关于争议焦点1，**等三人与泰业公司及亿阳公司并未约定工程款支付时间，涉案工程虽然于2014年已经交付使用，但截止2018年5月13日，发包人亿阳公司每年均支付了部分工程款，表明**等三人已经积极主张权利，诉讼时效不断发生中断。2018年5月13日之后，**等三人已经在三年诉讼时效期间内于2021年4月19日向法院递交了民事起诉状，故**等三人的诉讼请求并未超过诉讼时效。泰业公司主张本案超过诉讼时效缺乏事实依据，法院不予采信。

关于争议焦点2，《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第二款规定，民法典施行后的法律事实引起的民事纠纷案件，适用民法典的规定。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释【2004】14号）规定，承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效；建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。本案中，虽然**等三人与泰业公司未签订书面的协议，但根据泰业公司与亿阳公司签订的建设工程施工合同及补充协议，泰业公司系明知涉案腾飞小区二期工程3#楼由他人实际施工，但仍与亿阳公司签订包括上述工程在内的施工合同，并约定由泰业公司督促查验建设，泰业公司与承包人另订承包合同，与亿阳公司无关。在后期工程质量整改过程中，泰业公司亦向淮安市淮安区建筑工程质量监督站出具了工程质量整改完成报告。说明泰业公司是同意由**等三人承包腾飞小区二期工程3#楼工程建设。根据上述司法解释的规定，**等三人与泰业公司之间的建设工程分包合同法律关系虽然无效，但**等三人承包的工程已经交付使用，泰业公司作为总承包人，应向实际施工人承担支付工程款的责任。泰业公司主张其与**等三人不存在合同关系，不应承担责任，缺乏事实和法律依据，法院不予采信。

关于争议焦点3，**等三人主张涉案腾飞小区二期工程3#楼的工程造价为2649900元，亿阳予以认可，法院依法予以确认。**等三人主张其另行承建了隐蔽工程（两条小河），亿阳公司对此不予认可，**等三人亦无证据证明，且**等三人是依据泰业公司与亿阳公司签订的建设工程施工合同主张工程款，该隐蔽工程并不包括在上述合同约定的工程范围内，其主张泰业公司承担支付隐蔽工程的工程款，缺乏事实依据，法院不予支持。**等三人可待有新证据后另案主张该隐蔽工程的工程款。

关于争议焦点4，**等三人对于亿阳公司已支付的1917525元工程款无异议，法院予以确认。关于双方争议的已经支付的工程款，法院认为：1.亿阳公司通过张晓红转账给**的10万元，转账凭证备注栏中已经备注是三号楼款，故应作为亿阳支付的涉案工程款。**等三人主张亿阳公司之前向其借款10万元，因亿阳公司否认，**等三人可以另案向亿阳公司主张偿还借款；2.2017年1月27日，**等三人出具的“转据”系同意亿阳公司代付，但亿阳公司并未提供其实际代付的证据，故法院对该笔款项不予确认；3.**等三人对亿阳公司提交的署名“杨跃忠”的6万元收条真实性不予认可，亿阳公司亦未提交其他证据证明其向杨跃忠代付了6万元，因此亿阳公司主张其向杨跃忠代付6万元证据不足，法院不予采信；4.**等三人在起诉时向法院提交的亿阳公司付款明细中自认亿阳公司代付给秦玉松商品砼款268237元，在本案诉讼中又主张其中4万元系**等三人支付，明显自相矛盾，而且即使**等三人向秦玉松支付了4万元商品砼款，**等三人亦无证据证明其支付的4万元包含在其自认的亿阳公司支付的268237元中，因此对**等三人的该主张法院不予采信；5.亿阳公司主张其向张明宝代付2万元，但**等三人不予认可，且**等三人在2016年与亿阳公司对账时，即对亿阳公司出具的3#楼工程款往来中列出的该项费用提出异议，亿阳公司主张代付2万元证据不足，法院不予采信。

关于双方争议的应予扣除的款项问题：1.**等三人与亿阳公司在2016年对账时，对于其应支付给泰业公司26000元管理费并未提出异议，其在本案起诉时提交的亿阳公司付款明细中亦包含该笔费用，鉴于亿阳公司与泰业公司仍要进行结算，故该笔费用应先予以扣除；2.亿阳公司系与泰业公司签订建设工程施工合同，其与**等三人之间并不存在直接的法律关系，其直接向实际施工人支付工程款后，应向合同相对人泰业公司主张开具发票。因泰业公司尚未就涉案3#楼的工程款向亿阳公司开具发票，税金尚未实际产生，故在本案中尚不符合从工程款中扣除税金的条件。因此，亿阳公司主张从本案工程款中扣除税金，法院不予支持。

关于**等三人主张其向亿阳公司交纳10万元保证金的问题。亿阳公司否认**等三人的该主张，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十八条的规定，**等三人提供的证人书面情况说明不能作为本案认定事实的依据。因此，**等三人主张其向亿阳公司支付了10万元保证金证据不足，**等三人可以待有新证据后另行向亿阳公司主张。

综上，**等三人建设的工程总价款为2649900元，亿阳公司已经支付的工程款为2285762元（1917525元+100000元+268237元=2285762元），泰业公司尚欠**等三人工程款338138元（2649900元-2285762元-26000元=338138元）。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释【2004】14号）第十七条规定，当事人对欠付工程款利息计算标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期银行贷款利率计算。本案中，**等三人与泰业公司并未约定工程款的支付时间，但2014年9月18日，**等三人已经将其承建的3#楼大门钥匙交付给亿阳公司，泰业公司应在**等三人交付工程后向**等三人支付工程款，逾期不支付则构成违约。根据上述司法解释的规定，**等三人请求支付2014年9月19日起的利息（以338138元为基数，从2014年9月19日起，按照同期银行贷款利率计算至2019年8月19日；从2019年8月20日起，按照全国同业拆借中心公布的贷款利率计算至实际支付之日）有事实和法律依据，法院予以支持。

关于争议焦点5，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》（法释【2018】20号）第二十四条规定，实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程款范围内对实际施工人承担责任。本案中，泰业公司未向**等三人支付过3#楼工程款，亿阳公司亦未向泰业公司支付过3#楼工程款，而亿阳公司认可的3#楼工程款与亿阳公司、泰业公司约定的工程款计算方法一致，即亿阳公司就涉案3#楼尚欠泰业公司工程款为338138元。根据上述司法解释的规定，亿阳公司应在338138元范围内对**等三人承担责任。

综上，一审法院依照《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第二款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释【2004】14号）第二条、第四条、第十七条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》（法释【2018】20号）第二十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十二条之规定，判决：一、泰业公司于判决发生法律效力之日起十五日内支付**、朱殿好、***工程款338138元及利息（以338138元为基数，从2014年9月19日起按照同期银行贷款利率计算至2019年8月19日；从2019年8月20日起按照全国同业拆借中心公布的贷款利率计算至实际支付之日止）；二、亿阳公司对泰业公司欠付**、朱殿好、***工程款338138元承担给付责任；三、驳回**、朱殿好、***其他诉讼请求。案件受理费10954元，减半收取5477元，由**、朱殿好、***负担2887元，由泰业公司负担2590元（由泰业公司负担的部分，泰业公司直接支付给**、朱殿好、***）。

本院二审期间，各方均未提交新证据。

本院经审理确认一审查明的事实。

本案二审争议焦点：泰业公司与**等三人是否存在分包合同关系，泰业公司应否向**等三人承担付款义务？

本院认为，首先，亿阳公司与泰业公司于2012年10月20日签订的协议中已明确载明案涉3#楼工程由亿阳公司介绍承包人，泰业公司督促查验建设，泰业公司与承包人另订承包合同，与亿阳公司无关。后亿阳公司与泰业公司于2012年10月26日签订了包含3#楼在内的总承包合同。总承包合同及协议可证明亿阳公司与泰业公司就案涉3#楼工程存在发承包合同关系；其次，泰业公司于2014年7月在案涉3#楼的整改报告上盖章，其中施工单位项目经理一栏署名为“陈亮”，与总承包合同中载明的项目经理姓名一致，证明泰业公司在案涉3#楼工程中存在配合整改及提供资料的行为。亿阳公司在向**等人垫付工程款时也预扣了应支付给泰业公司的管理费，与本案的其他证据相互印证，证明泰业公司参与了案涉3#楼施工的管理。综上，虽泰业公司与**等人未签订书面的分包合同，但根据泰业公司与亿阳公司签订的协议约定，泰业公司作为总承包人，与**等实际施工人形成事实上的分包合同关系，一审认定泰业公司应向**等三人承担付款义务并无不当。

关于**等人提出的10万元保证金及亿阳公司提出的工程款税收、塔吊工资、瓦工工资、木工工资、电费等款项问题，因**等三人及亿阳公司均未提起上诉，二审不予理涉，对一审判决未予认定的款项，当事人如有新的证据，可另案主张。

综上，泰业公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费7817元，由上诉人江苏泰业建设工程有限公司负担。

本判决为终审判决。

审 判 长　江东新

审 判 员　马玉宝

审 判 员　刘玉娟

二〇二一年十月十九日

法官助理　钟　岩

书 记 员　谈　晓