上诉人某某、沈阳星辰房地产开发有限公司与被上诉人某某、常州市延陵德邦防腐工程有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

辽宁省沈阳市中级人民法院

民事判决书

（2017）辽01民终10864号

上诉人（原审被告）：**，男，1968年6月13日出生，汉族，住上海市普陀区。

委托诉讼代理人：***，***格律师事务所律师。

上诉人（原审被告）：沈阳星辰房地产开发有限公司，住所地沈阳市和平区文体路6甲4号。

法定代表人：***，系该公司董事长。

委托诉讼代理人：***，北京隆安律师事务所沈阳分所律师。

被上诉人（原审原告）：***，男，1963年12月4日出生，汉族，住沈阳市大东区。

委托诉讼代理人：龙飞宇，辽宁华君律师事务所律师。

委托诉讼代理人：包丽敏，辽宁华君律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：常州市延陵德邦防腐工程有限公司，住所地武进区潞城街道光明村。

法定代表人：**，系该公司总经理。

委托诉讼代理人：**，江苏欣博律师事务所律师。

上诉人**、沈阳星辰房地产开发有限公司与被上诉人***、常州市延陵德邦防腐工程有限公司建设工程施工合同纠纷一案，不服沈阳市和平区人民法院（2016）辽0102民初11614号民事判决，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。

上诉人**上诉请求：1.请求二审法院撤销原审判决，依法改判或发回重审；2.判令***承担本案一、二审诉讼费用。事实与理由：一审法院认定事实错误。1.上诉人在原审中主体不适格。《外墙涂料施工合同》中承包人为上海业誉贸易有限公司（以下简称”业誉公司”），上诉人作为上海业誉贸易有限公司的法定代表人签订合同系职务行为，应由公司承担合同义务。2.***并非本案实际施工人。被上诉人***未与本案发包方及承包方签订合同，不存在合同无效的情形，故被上诉人不符合实际施工人的构成要件。原审中***的证人***表示其在涉案公司施工，工资是由被上诉人***支付，但有一笔是由上诉人**支付的，证人***在证言中说明***与**都向其支付过吊篮租金。3.原审法院依据《证明》来确认涉案工程造价没有事实依据。本案中对于实际施工面积并没有甲方、乙方及监理三方确认的书面文件予以确认。合同中约定的平涂面积为39000m2，而《证明》中载明48000m2，超出约定工程量部分也没有任何实质证据证明。4.案涉工程未竣工，未进行验收，业誉公司也未与星辰公司进行工程结算，无法确认实际工程量及工程造价。

星辰公司上诉请求：1.请求二审法院撤销原审判决，依法改判或发回重审；2.判令被上诉人承担本案一、二审诉讼费用。事实与理由：1.上诉人未与***签订书面施工合同，***无权向上诉人索要工程款；2.案涉工程至今未完工，不存在验收合格的情况。3.被上诉人涉嫌使用假冒注册商标的商品，***现仍处于取保候审状态，其使用假冒注册商标的不合格产品无权索要工程款。4.被上诉人主张1344000元工程款无事实依据。被上诉人所依据的《证明》是原审被告意识不清醒状态下所写，未得到上诉人公司的认可，上诉人亦未给被上诉人出具过上诉人或工作人员的签字盖章的书面凭证，该《证明》不能视为双方工程款结算的依据。

***辩称，1.***为本案实际施工人，***在一审中向法庭提交由**书写的证明记载，施工期间因***未能支付工人工资被沈阳市和平区劳动社会保障监察大队下发整改通知书，证实***为本案实际施工人。原审法院依据**出具的证明认定实际工程量正确。2.涉案工程未验收原因在于星辰公司，涉案房屋已被业主使用，不具备验收条件，星辰公司未能提供其已支付工程款的证据，星辰公司作为发包人应在欠付工程款范围内承担责任。

德邦公司辩称，德邦公司从未与星辰公司签订过外墙涂料施工合同，涉案合同公章系伪造，德邦公司从未使用过该公章。德邦公司与**没有关系，德邦公司没有外墙施工的资质，**也表示涉案外墙涂料施工合同是**与星辰公司签订，与德邦公司无关。

***向一审法院起诉请求：1、请求判令**、星辰公司、德邦公司共同给付欠付工程款1344000元；2、请求判令**、星辰公司、德邦公司按中国人民银行同期贷款利率给付欠款利息（从2013年12月31日起至判决生效之日止）；3、请求判令**、星辰公司、德邦公司承担本案诉讼费。

一审法院认定事实：星辰公司系位于和平区文体路6甲4号的沈阳市五里河新天地项目的建设单位。根据从浑南公安分局档案室调取的《外墙涂料施工合同》（签订日期2013年8月23日），载明星辰公司为发包人/甲方，德邦公司为承包人/乙方，合同约定工程名称为沈阳市五里河新天地项目，工程地址在和平区文体路6甲4号，承包内容：1#、2#、3#楼外墙涂料施工，1#、2#、3#主楼采用弹性平涂涂料，品牌华润（颜色待墙面做样板后确定），裙房采用***漆，品牌百利特（颜色待墙面做样板后确定），承包方式包工包料，质保期八年。第五条（工程总价及付款方式）约定：1、工程单价：弹性平涂30元/㎡，***漆110元/㎡，以上单价含材料、运输、施工、吊篮安装、检测费、税金等，不含配合费。工程量：暂定平涂39000㎡、***漆5000㎡。工程量结算根据实际施工面积计算，经甲乙双方、监理单位共同确认；2、乙方承担对主体工程的外墙涂料施工，所有部位按展开面积计算；3、付款方式：乙方负责对1#、2#、3#楼（层数33层）工程外墙涂料施工，全部垫资，顶账房为总工程款的20%。房价按现行销售价格基础上打9.5折。在外墙涂料完工后，乙方向甲方呈报完工报告，甲方接到完工报告十日内组织三方验收，如在十日内甲方不组织验收则视为甲方已验收合同，验收合格后三方共同签署验收证明，该证明作为结算依据，经三方验收合格后（除上料口不具备施工条件的面积）60天内，甲方付给乙方工程款70%（该工程款含顶账房），并负责办理顶账房备案手续（办理顶账房备案手续所需税金等费用由乙方支付），竣工验收合格后付25%，乙方在收到第一笔工程款时提供工程款全额发票；4、余款5%自工程竣工验收质量合格且无质量问题满两年后，在一个月内无息支付；5、如甲方未能按期支付乙方工程款，乙方按超期后每天收取应付工程款万分之三（元/天）的违约金。……第八条（工程管理）约定乙方派***为工地全权代表。该合同还就其他事项进行了约定。在合同的落款处，星辰公司在甲方处加盖合同专用章，**在乙方处签名，并加盖带有‘上海业誉贸易有限公司合同专用章’及‘常州市延陵德邦防腐工程有限公司’字样的两枚印章。（2012年4月1日，江苏中意漆业有限公司、******（中国）制造中心作为委托人出具《授权委托书》，受委托人为上海业誉贸易有限公司，法定代表人为**，宣告上海业誉贸易有限公司合法代表委托人从事代理江苏中意漆业的所有产品）合同签订后，***组织工人进场施工。2013年11月，**出具书面证明，内容：”2013年8月-10月，***带领农民工（60个）工人在沈阳星辰房地产开发有限公司开发建设的位于和平区文化路6甲4号的五里河新天地工地施工，负责1#、2#、3#楼外墙涂料作业，包工包料，每平方米28元，并按期交工。经测量施工面积为48000平，合计金额1344000元。按合同竣工60天内拨款及支付工人工程款。特此证明。”***在施工过程中因涉嫌使用假冒注册商标的商品，于2013年10月13日被沈阳市东陵区看守所拘留，并于2013年11月22日释放（取保候审）。根据沈阳产品质量监督检验院于2014年4月30日出具的《建筑涂料试验报告》，五里河新天地工程1#楼所使用的外墙乳胶漆（广州华润涂料有限公司）检验结果合格。该《建筑涂料试验报告》的委托单位为星辰公司，送检人为**，检验费由***支付。德邦公司的公章有防伪密码，通过肉眼即可识别与《外墙涂料施工合同》落款处加盖的”德邦公司”印章并非同一枚印件。一审法院认为，本案争议焦点：1.星辰公司与德邦公司是否签订《外墙涂料施工合同》？2.***是否为涉案项目外墙喷涂实际施工人？《外墙涂料施工合同》虽然载明星辰公司为发包人/甲方，德邦公司为承包人/乙方，该合同落款处还盖有一枚带有”德邦公司”字样的印章，但德邦公司称其从未与星辰公司就涉案项目签订过合同，且德邦公司的公章有防伪密码，通过肉眼即可识别与《外墙涂料施工合同》落款处加盖的”德邦公司”印章并非同一枚印章，故德邦公司并非《外墙涂料施工合同》的承包人/乙方，亦不应承担涉案民事责任。另，《外墙涂料施工合同》落款处乙方处有**的签名，虽然还加盖一枚带有”业誉公司合同专用章”字样的印章，根据《授权委托书》，上海业誉贸易有限公司接受江苏中意漆业有限公司、******（中国）制造中心的委托，从事代理江苏中意漆业的所有产品，**系业誉公司的法定代表人，故业誉公司也非《外墙涂料施工合同》的承包人。与星辰公司签订《外墙涂料施工合同》的承包人应为**，即星辰公司将涉案项目违法转包给**。关于**于2013年11月出具的亲笔证明，***辩称系其在喝了很多酒之后所写，但未有证据证明该亲笔证明是受胁迫所为或并非其真实意思表示，也未举证证明该亲笔证明材料存在虚假或不实之处，故对该证明村料的真实性，予以确认。该证明材料对***施工时间、内容等均作了祥尽阐述，与前述《外墙涂料施工合同》相吻合，故对该证明村料的关联性，亦予以确认。该证明材料与《劳动保障行政执法限期整改指令书》及租用吊篮收款收据形成完整的证据链，足以证明***为涉案项目外墙喷涂实际施工人，即**将涉案项目违法分包给***。**于2013年11月出具的亲笔证明明确载明***实际施工面积48000平方米，单价28元/平方米，总计1344000元，**至今未将此款给付***，已侵害了***的合法权益，应承担相应的民事责任。故对***主张的工程款1344000元，予以支持。关于***主张的迟延付款利息，***主张自2013年12月31日起（根据**出具的书面材料，涉案外墙涂料工程已于2013年10月末完工，**承诺60天内付款），按中国人民银行同期贷款利率计息，并无不当，应予支持。星辰公司作为涉案工程的发包方，在未有证据证明其已向承包方即**履行给付工程款义务的前提下，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定，星辰公司应在**欠付***工程款（包括迟延付款利息）范围内承担付款义务。一审法院判决：一、**、沈阳星辰房地产开发有限公司于本判决生效之日起十日内给付***工程款1344000元；二、**、沈阳星辰房地产开发有限公司自2013年12月31日起至本判决确定的给付之日止，按中国人民银行同期贷款利率给付***迟延付款利息；三、驳回***其他诉讼请求。诉讼费16896元，由**、沈阳星辰房地产开发有限公司负担。

根据各方当事人的诉辩主张，本院二审总结案件争议焦点为：1.与星辰公司签订涉案合同的相对方是否为**；2.***是否为本案工程的实际施工人；3.若***为实际施工人，其是否可以主张工程款；4.**签字的证明能否作为工程款结算的依据。

二审中，各方当事人未提交证据。

本院二审认定的事实与原审法院查明的事实一致。

本院认为，关于与星辰公司签订涉案合同的相对方是否为**的问题。**主张涉案合同的签订方为业誉公司与星辰公司，其签字系履行职务行为，应由业誉公司承担合同义务。虽然该涉案合同上乙方处加盖了业誉公司的公章和**的签字，但**在沈阳市和平区人民法院（2015）沈和民二初字第2774号一案庭审中自认系其个人借用德邦公司的名义与星辰公司签订合同，并非其以业誉公司的名义签订涉案合同，因**系业誉公司的法定代表人，其实际控制业誉公司的公章，故其在涉案合同上加盖业誉公司公章的行为不能视为业誉公司的真实意思表示，只能认定是**的个人行为。鉴于涉案合同上加盖的”德邦公司”的印章与德邦公司的公章不符，亦无法认定德邦公司系合同的相对方，结合**向***出具了结算证明的事实，故原审法院认定***与星辰公司签订涉案合同的相对方并无不妥。对**的上诉主张，本院不予支持。

关于***是否为本案工程实际施工人的问题。根据**向***出具了涉案工程的工程量及工程款证明，结合其在沈阳市和平区人民法院（2015）沈和民二初字第2774号一案庭审中的自述，以及***提交的相关证据，故原审法院认定***为本案的实际施工人是正确的。对**提出***不是本案实际施工人的上诉主张，本院不予支持。关于星辰公司主张***不应主张涉案工程款的上诉主张。因***作为本案实际施工人，虽然工程未经竣工验收，但在星辰公司已无力继续施工，涉案合同目的已经无法实现的情况下，***主张已完涉案工程的工程款并无不妥。故对星辰公司的此项上诉主张，本院不予支持。

关于***涉嫌使用假冒注册商标的商品，是否应获得工程款的问题。***在涉案工程上使用的涂料均已通过沈阳产品质量监督检验院检验合格，即使***涉嫌使用假冒注册商标的涂料进行施工，亦与本案其在建设工程施工合同中主张工程款分属不同的法律关系，不影响其主张已完涂料工程款的权利。故对星辰公司的此项上诉主张，本院不予支持。

关于**签字的证明能否作为工程款结算依据的问题。虽然**提出其在醉酒后出具的证明，不是其真实意思表示，但因其并无相应证据证明该主张，故其出具的证明应认定是其个人真实意思表示，可以作为涉案涂料工程款计算的依据。故对二上诉人的此项上诉主张，本院不予支持。

综上所述，二上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费33792元，由**负担16896元，由沈阳星辰房地产开发有限公司负担16896元。

本判决为终审判决。

审判长**

审判员相蒙

审判员**

二〇一八年六月十九日

书记员**

本案判决所依据的相关法律

《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；