某某与邳州市华泰房地产开发有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

江苏省徐州市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2017）苏03民终600号

上诉人（原审原告）：***，男，1971年8月8日出生，汉族，住邳州市。

委托诉讼代理人：沈彦，邳州市天成法律服务所法律工作者。

被上诉人（原审被告）：邳州市华泰房地产开发有限公司，住所地在邳州市港上镇310国道南侧。

法定代表人：黄浩，该公司经理。

委托诉讼代理人：梁龙军，徐州市求是法律服务所法律工作者。

委托诉讼代理人：许爱玲，女，1967年8月24日出生，汉族，住邳州市，该公司员工。

原审第三人：邳州市港上建筑工程有限公司，住所地在邳州市港上镇。

法定代表人：刘海林，该公司经理。

上诉人***因与被上诉人邳州市华泰房地产开发有限公司（以下简称华泰房公司）、原审第三人邳州市港上建筑工程有限公司（以下简称港上公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服江苏省邳州市人民法院（2015）邳民初字第4684号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年1月17日受理后依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

上诉人***上诉请求：1、请求二审法院撤销原审判决，发回重审或依法改判；2、被上诉人负担所有诉讼费用。事实和理由：一、双方当事人对于工程总价款为849.28万元无争议，但通过双方举证质证，除2012年11月30日付款外，被上诉人共计付款790.7272万元，而不是一审法院认定的813.0772万元；二、关于上诉人在一审诉状中所述已付工程款820.12万元，在一审第一次开庭时已作了说明，并请求变更诉讼请求，后因对2号楼面积、价款调整上诉人不再变更追加诉讼请求；三、对于2012年11月30日付款，一审法院认定被上诉人实际付款25万元，而不是被上诉人辩解的45万元。基于以上事实，实际被上诉人尚欠上诉人工程款为33.5528万元（849.28万元-790.7272万元-25万元），一审判决被上诉人给付上诉人工程款11.2028万元，明显错误。

被上诉人华泰公司辩称：上诉人的上诉理由不能成立，一审判决结果并无不当。对于被上诉人2012年11月30日所付给上诉人的45万元，一审法院只认定25万元，显然显失公平，因此上诉人所上诉的33.5528万元没有事实依据，应按上诉人实际建筑面积结算工程款，而不能按合同约定的面积。

港上公司未到庭参加诉讼亦未陈述相关意见。

***一审诉讼请求：1、判令华泰公司给付工程款33.16元；2、华泰公司承担诉讼费用。事实和理由：***挂靠港上公司承建华泰公司开发的华泰清华苑2、3、5号楼房，现工程早已竣工并验收合格，已交付使用，工程总造价为853.28万元。后经催要，华泰公司给付820.12万元，尚欠工程款33.16万元。

华泰公司一审辩称：***陈述华泰公司已付工程款820.12万元与事实不符，实际华泰公司仅欠工程尾款不足10万元。

港上公司一审未到庭参加诉讼。

一审法院审理查明：2011年3月26日，***挂靠港上公司承建华泰公司开发的华泰清华园3号、5号楼的土建及水电安装工程，双方签订建设工程施工合同一份，约定开工日期为2011年3月31日，竣工日期为2011年10月1日，合同价款为473.76万元。当日双方签订补充协议一份，约定：3号楼基础在原有标高上加高0.2米，5号楼基础加高0.5米，商混差价补偿费用另加8万元；每平米造价在原合同约定的630元基础上另加10元；质保金为工程款的5%，自竣工验收之日起每年付三分之一，三年付清。上述工程于2011年10月1日竣工，于2011年10月19日验收合格。

2011年11月14日，双方就华泰清华园2号楼土建及水电安装工程签订建设工程施工合同一份，约定开工日起为2011年11月15日，竣工日期为2012年5月15日，合同价款为357万元，同时注明合同面积暂定4200平方米。当日双方签订补充协议一份，约定：2号楼基础在原有标高上加高，材料、工本费用另加2.8万元；每平米造价在原合同约定的850元基础上另加10元；质保金为工程款的5%，自竣工验收之日起每年付三分之一，三年付清。该工程于2012年5月15日竣工，于2012年6月2日验收合格。

2014年5月***曾起诉要求华泰公司支付工程欠款，后双方在该院主持下进行调解。该次诉讼双方当庭确认，至调解时应付工程欠款总额为88.93万元，华泰公司应先行给付65万元（15万元现金支付，余款以房屋抵偿），余款23.93万元作为工程保修金待***完成工程维修后再予支付。后双方于2014年5月9日达成调解协议，内容为：“一、华泰公司于2014年5月15日前支付***工程款15万元；二、***的其他部分诉讼请求，由***与华泰公司按照其和解约定自行解决。”现***就剩余所有工程款项提起诉讼。

一审庭审中经双方协商后确认，上述工程3号、5号楼施工面积共计为7520平方米，工程造价为489.28万元，2号楼工程造价为360万元，涉案2、3、5号楼工程款总额为849.28万元。根据华泰公司提供的付款凭证，自2011年6月9日起至2015年8月28日止，华泰公司已陆续支付部分工程款，对其中的2012年11月30日20万元银行转账凭条以及同日的25万元收条，***认为前者包含在后者内，其当日仅收取25万元，华泰公司认为该两笔款系独立付款，当日其支付***共计45万元，对于其余的付款合计813.0772万元双方均无异议。诉讼过程中，***在起诉状中自认华泰公司已付的工程款数额为820.12万元，华泰公司陈述其已付款项为841万元。

一审法院认为，***挂靠港上公司与华泰公司签订建设工程施工合同，承建华泰公司开发的华泰清华苑2、3、5号楼工程，***与华泰公司之间建设工程施工合同关系成立，但因违反法律禁止性规定而无效。涉案工程已竣工验收合格，合同无效不影响***主张工程价款的权利。故***起诉要求华泰公司支付工程欠款，于法有据。双方当庭认可涉案工程价款总额为849.28万元，对于该项事实该院予以确认。本案争议焦点为华泰公司的已付款数额如何认定。首先，对于除2012年11月30日外的付款数额813.0772万元双方均无异议，予以确认。其次，对于2013年11月30日华泰公司给付***的工程款数额是25万元还是45万元的问题，工程款总额849.28万元扣除已付813.0772万元后，尚余36.2028万元，结合华泰公司庭审中陈述的已付款数额为841万元，尚欠***部分工程款的陈述，如2013年11月30日起给付***的是45万元，明显与上述陈述不符，因此，该院采纳***的意见，认定当日华泰公司给付***的工程款数额为25万元。华泰公司尚欠***工程款11.2028万元（849.28万元-813.0772万元-25万元）。综上所述，***的诉讼请求该院部分予以支持。该院依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条之规定，判决：一、华泰公司给付***工程欠款11.2028万元，于该判决生效之日起十日内付清；二、驳回***的其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费6274元，由***负担3733元，华泰公司邳州市华泰房地产开发有限公司2541元。

二审中，双方当事人均未提交新证据。

二审期间，本院组织双方当事人当庭核对账务，并经双方当事人签字确认，被上诉人华泰公司已支付***工程款为815.7272万元，其中包含一审期间双方存在争议的华泰公司于2013年11月30日支付的25万元。除上述事实外，本院二审审理查明的事实与一审法院查明的事实一致。

本案二审期间的争议焦点为：被上诉人尚欠工程款金额如何认定。

本院认为，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条的规定，存在承包人未取得建筑施工企业资质、没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义等情形，应当认定建设工程施工合同无效。本案中，***挂靠港上公司与华泰公司签订建设工程施工合同，承建华泰公司开发的华泰清华苑工程，***与华泰公司之间建设工程施工合同关系成立，但因违反上述法律强制性规定而依法无效。但是，***实际施工的工程已经验收合格，根据上述司法解释第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求按照合同约定支付工程价款的，应予支持”的规定，***仍可以依约领受约定的工程价款。

关于涉案建设工程总价款金额，以及2012年11月30日被上诉人付款金额的问题，一审法院经审理后查明并认定涉案建设工程总价款金额为849.28万元，2012年11月30日被上诉人付款金额为25万元，并在上述认定事实基础上作出一审判决。判决后，被上诉人华泰公司服判未提出异议，且上诉人***上诉请求亦仅针对已付款总金额相关事实，对于上述金额亦无异议，因此，本院对于上述工程总价款为849.28万元、2012年11月30日被上诉人付款金额为25万元的事实予以确认。

关于已付工程款金额的问题，经本院组织，双方当事人当庭核对账目无异议后，共同签字确认了“已付款明细”一份，结果为被上诉人华泰公司已支付工程款金额815.7272万元，其中包含2012年11月30日被上诉人支付的25万元，对此数额本院予以确认。因此，被上诉人华泰公司尚欠***工程款余额应为33.5528万元（849.28万元-815.7272万元）。***一审诉讼主张33.16万元，系对其诉讼权利的自由处分，为法律所不禁止，故对于***要求华泰公司给付工程款33.16万元的诉讼请求，本院依法予以支持。

综上，***的上诉请求具有事实和法律依据，本院依法予以支持。一审判决认定已付工程款的相关事实不当，本院依法予以纠正，并由此对于一审判决结果予以改判。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第二百六十九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第（三）项之规定，判决如下：

一、维持江苏省邳州市人民法院（2015）邳民初字第4684号民事判决第二项，即“驳回原告***的其他诉讼请求”；

二、撤销江苏省邳州市人民法院（2015）邳民初字第4684号民事判决第一项，即“被告邳州市华泰房地产开发有限公司给付原告***工程欠款112028元，于本判决生效之日起十日内付清”；

三、邳州市华泰房地产开发有限公司于本判决生效之日起十日内给付***工程款33.16万元。

如果义务人未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费6274元，二审案件受理费4652元，合计10926元，均由被上诉人邳州市华泰房地产开发有限公司负担（***已预交，由邳州市华泰房地产开发有限公司随上述判决义务一并支付给***）。

本判决为终审判决。

审　判　长　　单云娟

审　判　员　　张建民

代理审判员　　曹　辛

二〇一七年四月十六日

书　记　员　　李　璟

附：本判决适用的法律条文

《中华人民共和国合同法》

第五十二条有下列情形之一的，合同无效：

（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；

（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；

（三）以合法形式掩盖非法目的；

（四）损害社会公共利益；

（五）违反法律、行政法规的强制性规定。

第二百六十九条建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。建设工程合同包括工程勘察、设计、施工合同。

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》

第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：

（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；

（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；

（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。

第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。