南通市苏东钢结构有限公司、泰州市某某材料有限公司建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

江苏省泰州市中级人民法院

民 事 判 决 书

(2021)苏12民终1680号

上诉人（原审原告、反诉被告）：南通市苏东钢结构有限公司，统一社会信用代码9132062174818505X9,住所地海安市仁桥镇工业园区。

法定代表人：卢德领，该公司董事长。

委托诉讼代理人：朱国辉，江苏紫石律师事务所律师。

被上诉人（原审被告、反诉原告）：泰州市***材料有限公司，统一社会信用代码9132120414194657X9，住所地泰州市姜堰区张甸镇工业集中区内。

法定代表人：袁华寿，该公司董事长。

委托诉讼代理人：唐盛，江苏列宿律师事务所律师。

委托诉讼代理人：王嘉其，该公司副总经理。

上诉人南通市苏东钢结构有限公司（以下简称苏东公司）因与被上诉人泰州市***材料有限公司（以下简称华丽公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服江苏省泰州市姜堰区人民法院（2020）苏1204民初4027号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年5月25日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

苏东公司上诉请求:撤销一审判决，依法改判支持苏东公司的一审诉讼请求，驳回华丽公司全部反诉请求，由华丽公司承担一、二审诉讼费。事实与理由：1.苏东公司在施工过程中完全按照施工规范进行施工，从未偷工减料。工程竣工后，华丽公司也没有因为质量问题自行维修而发生200000元维修费用。案涉厂房的屋顶在华丽公司擅自使用后经其多次维修，且现在厂房的屋顶已经被全部掀掉，显然不能武断认定厂房的质量问题是苏东公司建造过程中造成的。2.华丽公司一审中的证据不能证明厂房质量问题系苏东公司造成，华丽公司自2014年起在工程未经验收的情况下擅自使用至今，按照法律规定，案涉工程应当视为验收合格，故苏东公司要求支付剩余工程款的条件已经成就。3.从华丽公司的付款进度看，其已将合同约定的10%质保金支付一大半给苏东公司，根据双方合同约定支付工程款的行为视为对案涉工程验收合格的认可。4.案涉工程并不存在延误工期。双方在施工合同中明确约定工期自土建工程队达到时起120天完成全部安装。一审法院在没有其他证据佐证的情况下，仅依照华丽公司提供的监理单位函件中的单方载明的开工日期作为实际开工日期是错误的。5.一审法院适用法律错误。一审适用的《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》已失效。

华丽公司辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确。1.苏东公司施工的钢结构厂房存在质量问题，有整改通知书、会议纪要、函、照片、拆除屋面视频、证人证言为证，这些证据相互印证，充分证明了由于其施工过程中偷工减料，施工流程不符合规范，角驰没有安装，将安装配件藏于屋面下，造成厂房严重的漏雨质量问题。2.因厂房漏雨等质量问题，华丽公司多次通知苏东公司维修，而苏东公司没有维修，其要求支付的质量保证金之条件并不成就。3.苏东公司一直未维修，华丽公司只能找第三方维修，并于2017年10月2日发函通知苏东公司维修费的承担问题。4.案涉工期严重违约。根据监理单位奕源公司向苏东公司发出的函，证人武某的证言、苏东公司现场负责人张贤如签字确认的《监理工程联系单》等相关证据证实开工日期是2013年11月12日，苏东公司严重拖延工期。华丽公司酌情主张200000元违约金在合理范围之内，符合法律规定。5.根据《民法典时间效力的若干规定》第二条的规定,一审法院适用法律正确。

苏东公司向一审法院起诉请求：1.判令华丽公司支付苏东公司工程款200000元；2.判令华丽公司按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率支付逾期付款利息（自2015年2月1日至付清之日止）；3.华丽公司承担本案诉讼费。

华丽公司向一审法院提出反诉请求：1.苏东公司赔偿华丽公司修理费200000元；2.苏东公司支付违约金200000元；3.苏东公司承担本案诉讼费用。

一审法院认定事实：1.2013年9月20日，江苏普奥新型装饰材料有限公司（甲方，以下简称普奥公司）与苏东公司（乙方）签订钢结构建设工程施工合同，工程名称为江苏普奥新建车间，工程面积为38259m²；结构形式为厂房钢柱排架，粘土标准95砖围护，钢构彩板屋面，混凝土耐磨地面，采用乙方包工包料+甲方供应部分材料的方式进行，即甲方供应不锈钢屋面及不锈钢天沟材料、螺丝、玻纤棉，其余钢构材料包括钢柱、钢梁、桁行（C型钢）以及屋面底板、阳光板等材料由乙方购买，乙方购买的材料经加工制作后统一按每吨6300元计价；工程期限自土建工程队达到正负零时起120个日历天完成全部安装（正负零时以甲方书面通知为准）；付款方式为合同签订后7日内预付工程预估价（880万元）的35%，制作好的钢构进场达到1000吨时付35%，工程竣工经验收合格由乙方开好税票后付总价的90%，余下的10%作为质量保证金，从交付使用起一年内付清；乙方对该工程3年内免费保修，终身服务；工期提前或推迟一天奖、罚30000元；等。2.合同签订后，现场施工监理单位为江苏奕源工程咨询有限公司，施工过程中，因钢结构厂房存在质量问题，普奥公司与苏东公司于2014年4月2日召开专题会议，袁华寿、卢德领、张贤如、王嘉其等参加会议，对苏东公司施工过程中需要整改、返工的事项进行了罗列，明确因工期延误产生的责任由苏东公司承担，双方均签名、盖章；后因苏东公司严重拖延工期，普奥公司于2014年4月16日、23日向苏东公司发出函件，要求苏东公司抓紧施工并承担违约责任；2014年6月29日，普奥公司及苏东公司再次就工程质量存在问题召开会议，袁华寿、卢德领等人参加了会议，明确了工程整改项目及整改期限；2014年6月22日，工程监理单位江苏奕源工程咨询有限公司向苏东公司发出工作联系函，要求苏东公司对工程存在的质量问题予以整改，并告知受普奥公司委托通知，如果在当月28日前再不派人施工，普奥公司将另派他人施工，产生的费用及相关责任由苏东公司承担；2015年6月2日，普奥公司向苏东公司发出函件，告知厂房漏雨点有31处，至今没有全部修复，要求苏东公司进行维修，但苏东公司未予维修；2015年8月17日，普奥公司向苏东公司发出函件，告知苏东公司厂房漏雨严重，苏东公司未进行修复，造成巨大经济损失，要求苏东公司予以处理；3.2016年5月4日，泰州市华丽塑料有限公司与普奥公司签订合并协议，由泰州市华丽塑料有限公司吸收合并普奥公司，后泰州市华丽塑料有限公司于2019年9月10日变更名称为华丽公司；4.另查明，苏东公司在施工过程中偷工减料，施工流程不符合规范，钢结构厂房屋顶的构件中有部分角驰未按规定安装，华丽公司通知苏东公司维修未果后，另请他人进行维修，在施工过程中发现屋面下藏有大量的安装配件；5.华丽公司因厂房漏雨，委托泰州市春海彩板钢构有限公司进行维修，自2015年至2019年，计发生维修费用200000元；6.华丽公司已实际支付苏东公司工程款7920137.4元；7.一审中，证人武某到庭作证，其系施工现场监理，证实工程有漏雨的事实，并证实工程未在合同限期内完工，工期严重延误，其曾向苏东公司发出工作联系单；证人于某到庭作证，其系泰州市春海彩板钢构有限公司的法定代表人，该公司自2015年下半年就开始对案涉厂房进行维修，约定维修费每年50000元，至2019年向华丽公司索要在此期间的维修费用200000元，华丽公司方才答应给付；因厂房屋面漏雨，每年下雨期间都要维修，在维修期间发现，施工方未按照规范施工，屋面的角驰没有安装，刮风下雨屋面被掀起就会漏雨，施工方偷工减料，将角驰藏在屋面下。

本案的争议焦点为：1.苏东公司要求华丽公司给付200000元工程款是否有事实和法律依据？2.华丽公司要求苏东公司赔偿200000元维修费用、支付200000元违约金是否有事实和法律依据？

关于争议焦点1，苏东公司开工后，在施工过程中未能确保质量合格，工程结束后双方未进行竣工验收、结算，苏东公司向华丽公司开具了面额为8120137.4元的发票后，华丽公司予以接受，且向苏东公司支付了7920137.4元工程款，华丽公司虽然多次通知苏东公司维修而苏东公司未予维修，但华丽公司对钢结构厂房进行了使用，应当认定华丽公司对苏东公司开具的8120137.4元工程款数额是认可的，对剩余工程款应认定为200000元；该200000元工程款应当包含在总工程款10%的质量保证金内，苏东公司要求华丽公司支付质量保证金的前提是工程按照合同约定达到了支付条件，但苏东公司施工的钢结构厂房存在质量问题，且未予维修，故苏东公司要求支付的条件没有成就，对其诉讼请求依法不予支持。

关于争议焦点2，通过审理查明的事实可以看出，苏东公司在施工过程中未按规定施工，隐匿施工材料，造成厂房漏雨等质量问题，双方为此曾多次协商并形成纪录，在苏东公司将厂房交给华丽公司后，华丽公司发现仍有漏雨等问题，通知苏东公司进行维修，但苏东公司一直未予维修，华丽公司只能另请他人进行修理，计花费维修费用200000元，该费用应当由苏东公司承担，并以剩余的质量保证金200000元予以抵算；双方签订《钢结构建设工程施工合同》后，苏东公司进行了施工，但双方对开工日期未能统一，一审查明，监理单位江苏奕源工程咨询有限公司向苏东公司发出的函件中载明苏东公司于2013年11月12日进场施工，并有其他材料予以佐证，按照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第五条第三项的规定，结合庭审查明的其他证据材料，应当认定苏东公司的开工日期为2013年11月12日；按照合同约定，苏东公司应当在开工后120日内完成施工任务，即在2014年3月12日前完工，但从审理查明的事实来看，苏东公司严重拖延工期，双方曾多次开会协调，2014年4月2日、6月29日还形成会议纪要；按照合同，每延期一天罚款30000元，是双方对违约责任的约定，虽然该违约条款约定的标准过高，但华丽公司并未适用该标准，仅主张了200000元的违约金，约占工程总价款的2.5%，在合理限度范围内，依法予以支持。

综上，一审法院认为，苏东公司、华丽公司签订的《钢结构建设工程施工合同》合法有效，双方均应当按照合同约定履行义务。苏东公司未能提供质量合格的厂房，在质保期内经华丽公司通知拒绝维修，其要求华丽公司支付剩余工程款即质量保证金200000元的诉讼请求，于法无据，不予支持。苏东公司严重拖延工期，应当承担支付违约金的民事责任，华丽公司要求苏东公司给付200000元违约金的反诉诉讼请求，有事实和法律依据，予以支持。华丽公司要求苏东公司赔偿200000元维修费用的反诉诉讼请求，因该200000元维修费用应以质量保证金200000元支付，苏东公司无须再行赔偿，故依法不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第五条第三项、第七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，判决：一、驳回苏东公司的诉讼请求；二、苏东公司于判决生效后十日内支付华丽公司违约金200000元；三、驳回华丽公司的其他诉讼请求。如苏东公司未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审本诉案件受理费4300元，由苏东公司负担，反诉案件受理费7300元，由华丽公司负担3650元，苏东公司负担3650元。

二审期间，上诉人提供：1.普奥工程发货明细一份，拟证明：上诉人与被上诉人进行工程款结算时，上诉人已让掉部分工程款，不存在上诉人违约造成被上诉人损失的问题；2.普奥公司与上诉人的结账补充协议一份，拟证明:双方在结账时已就屋面将来发生漏顶问题进行了协商，达成了处理方案，被上诉人也实际使用了案涉厂房，也未向上诉人提出工程存在质量问题。对证据1，被上诉人质证认为，该证据并非新证据，且双方对工程款进行了结算并不代表被上诉人放弃追究上诉人的质量及违约责任；对证据2，被上诉人质证认为，该证据证明了案涉工程存在质量问题，上诉人未按约定及时履行维修义务，被上诉人委托第三方进行了维修，所产生的费用应由上诉人承担。本院结合其他证据审查后，认可被上诉人的上述质证意见。

一审查明的事实已有相应证据佐证，本院予以确认。二审查明的事实与一审相一致。

本院认为，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款的规定，民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。本案中双方签订施工合同、实际施工、出现质量争议等行为均发生民法典施行前，故一审适用当时的法律和司法解释的规定，并无不当，苏东公司关于本案适用法律问题的主张，不能成立。

《中华人民共和国建筑法》第五十八条第一款规定，建筑施工企业对工程的施工质量负责。原《中华人民共和国合同法》第二百八十一条规定，因施工人的原因致使建设工程质量不符合合同约定，发包人有权要求施工人在合理期限内无偿修理或者返工、改建。本案中，因钢结构厂房存在质量问题，双方于2014年4月2日、6月29日召开专题会议讨论如何处理质量问题，双方法定代表人均参与了会议。后华丽公司于2015年6月2日、8月17日又先后发函至苏东公司要求其对案涉厂房出现的质量问题进行修理，苏东公司均未予修理。故在苏东公司未履行修理义务的情况下，华丽公司要求苏东公司支付委托他人修理所产生费用的诉求应予支持，苏东公司要求支付剩余质量保证金的诉讼请求，无事实和法律依据。

根据原《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第五条第三项的规定，当事人对建设工程开工日期有争议的，发包人或者监理人未发出开工通知，亦无相关证据证明实际开工日期的，人民法院应当综合考虑开工报告、合同、施工许可证、竣工验收报告或者竣工验收备案表等载明的时间，并结合是否具备开工条件的事实，认定开工日期。本案中，一审法院根据监理单位向苏东公司发出的函件中载明的时间，结合庭审查明的其他证据材料，应当认定苏东公司的开工日期为2013年11月12日，符合上述法律的规定。苏东公司未在合同约定的120日内完成施工任务，华丽公司有权依据合同约定要求苏东公司承担延误工期的违约责任，一审综合考虑具体案情判令苏东公司向华丽公司支付违约金200000元并无不当。

综上所述，苏东公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审本诉案件受理费4300元、反诉案件受理费减半收取4300元，共计8600元由苏东公司负担（苏东公司已向本院预交7300元，剩余款项1300元应当于收到本判决书之日起十日内依法向本院缴纳）。

本判决为终审判决。

审判长　李　霖

审判员　李志霞

审判员　宗　雯

二〇二一年八月二十四日

书记员　卞　婷