某某、南通市苏东钢结构有限公司工伤保险待遇纠纷民事二审民事判决书

江苏省南通市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）苏06民终3840号

上诉人（原审原告）：**，男，1963年3月19日生，住盐城市亭湖区。

委托诉讼代理人：陈瑞岭，盐城市东城法律服务所法律工作者。

被上诉人（原审被告）：南通市苏东钢结构有限公司，住所地海安市孙庄街道仁桥工业园区。

法定代表人：卢德领，董事长。

委托诉讼代理人：朱国辉，江苏紫石律师事务所律师。

上诉人**因与被上诉人南通市苏东钢结构有限公司（以下简称苏东公司）工伤保险待遇纠纷一案，不服海安市人民法院（2021）苏0621民初1174号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年8月30日立案后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。

**上诉请求：撤销一审判决，依法改判支持其主张的停工留薪期工资38880元、经济补偿金10800元。事实和理由：1.一审法院以月计薪天数计算停工留薪期工资错误。若不发生工伤事故，本人月工资为7200元。2.解除劳动合同函与离职通知是截然不同的意思表示。苏东公司在停工留薪期内未足额支付原工资福利待遇，还克扣本人已上班的工资及加班工资，本人才发出解除劳动合同函。虽然该信件退回，但邮递员多次与单位张总联系，按照常理也会告知其是解除劳动关系函，张总故意不予签收。即便苏东公司未收到函，只能说明程序上有瑕疵，不能证明本人未向苏东公司提出过解除劳动关系。一审法院以所谓“离职通知”程序不予支持本人主张的经济补偿金，缺乏事实和法律依据。

苏东公司辩称，1.一审法院按照21.75天计算月工资正确。2.**医疗期满后未至公司上班，也没有请假，其事实上已自动离职，经济补偿金不应支持。请求二审法院驳回上诉，维持原判。

**向一审法院起诉请求：判令苏东公司支付工伤保险待遇58,880元[停工留薪期工资38,880元（5月*240元/天*30天/月+12天*240元/日），一次性伤残就业补助金20,000元]；工伤前未足额支付的劳动报酬3660元（240元/日*19天计4560元，国庆节放假一天除外，减去已经支付的900元）；国庆节3天假期加班2天的加班工资1986元（240元/日*30天/月/21.75天/月*2天*300%)；解除劳动关系经济补偿金10,800元（1.5月*7200元/月工资）；以上合计75,326元。

一审法院认定事实：2019年9月17日，**到苏东公司从事油漆工作。自当年10月起至2020年6月，苏东公司为**缴纳了工伤保险。

2019年10月6日下午5时左右，**在车间吊钢柱刷油漆时，右足不慎被钢柱砸伤。**随即被送往海安高新区中心卫生院住院治疗。**经诊断为，右足第1-4趾缺损，右足第1-4趾骨折。原告在该院行右足第1-4趾清创术、残端修整术，于2019年10月14日出院。出院医嘱抬高患肢、保护性功能锻炼，定时换药，术后2周拆线，保持疮面干燥；休息1个月；继续抗炎治疗；门诊复诊。此后，**于2019年11月15日、12月16日，2020年1月17日、2月18日分别经海安高新区中心卫生院医嘱休息1个月。

2019年10月31日，**经海安市人力资源和社会保障局认定为工伤。2020年6月8日，南通市劳动能力鉴定委员会鉴定**构成工伤十级伤残。**不服伤残等级评定，提出复核申请，南通市劳动能力鉴定委员会于2020年认定构成工伤九级伤残。**仍不服，向江苏省劳动能力鉴定委员会申请鉴定，经江苏省劳动能力鉴定委员会鉴定，于2020年10月30日评定为九级伤残。

2020年11月27日，**的委托代理人陈瑞岭通过EMS向“张总138×××985”邮寄一份邮件，邮件封面注明的内件品名为“文件”，备注“解除劳动关系函”，收件人地址为“江苏省南通市海安市仁桥镇工业园区南通苏东钢结构有限公司”。该邮件于12月2日因“电话多次，收件人不在单位，无人签收”而退回。仲裁及本案审理中，苏东公司称未收到邮件。仲裁过程中，**提供一份解除劳动关系函，称该函件即为上述邮件内装文件。函件中以苏东公司未缴纳社会保险、克扣工资、未支付停工留薪期工资为由，要求解除劳动合同。

仲裁中，韦某甲出庭作证称，网上获悉苏东公司招工，儿子韦某乙与苏东公司陈小敏联系洽谈；儿子韦某乙先去苏东公司干了二十天左右，通知韦某甲联系周某、**过去做工；2019年9月4日，韦某甲先去苏东公司做了两天；9月17日周某联系**一起去苏东公司做油漆工；当天三人与陈小敏一起洽谈的工资，韦某甲与**240元/天，周某280元/天，加班除外；**工作的第19天脚被砸伤，伤后没有再来上班。

审理过程中，周某到庭作证。周某称，2019年9月17日，韦某甲通知其和**一起到苏东公司上班；当时谈的工资标准，**及韦某甲240元/天，周某280元/天；周某共计工作时间为80.5天，中途周某回家一次，大概20天左右；周某春节前离开公司，工资总计22,484元，苏东公司共向周某发放过两次工资；发工资是卢德领的儿媳妇的账户打款的。

仲裁审理过程中，苏东公司提供劳动合同一份。该份劳动合同劳动报酬一栏有手写“……计件……（月薪不低于）3000元……”等字样。**承认合同最后一页上有其签名，合同为空白合同，但否认劳动报酬一栏手写的内容。仲裁中，**曾申请对于手写内容进行笔迹形成时间进行鉴定。审理过程中，**亦曾提出鉴定的申请。

仲裁审理过程中，韦某甲提供其名下中国农业银行射阳兴桥支行账户62×××75自2019年11月19日至2020年11月17日期间的银行流水。根据该银行流水显示，2019年11月28日、2020年1月16日、2020年5月15日，苏东公司向韦某甲转账（预借工资）4000元、转账（10月至1月份工资）14,340元、（预借工资）3000元。周某提供其名下中国工商银行股份有限公司盐城分行营业部账户62×××13自2019年8月2日至2020年2月1日期间的银行流水。根据该银行流水显示，南**司3206217401*****9282账户分别于2019年10月25日、2019年12月25日向前述周某账户汇款10,000元、12,484元。

法院要求苏东公司限期提供包含**、周某、韦某甲在职期间的考勤表、财务账册、工资支付凭证，苏东公司未按照法院的指令提供上述证据。

一审法院认为，**入职苏东公司，双方之间成立劳动合同关系。依照法律规定，劳动者被迫解除劳动合同的，用人单位应当给予经济补偿。在职期间，节假日用人单位安排劳动者加班的，应当支付3倍的加倍工资。

**入职苏东公司在工作中受伤，经有权机关认定为工伤并经有权机关认定为工伤九级伤残，苏东公司应当依法给予工伤保险待遇。对于**应当享受的工伤保险待遇中，有关停工留薪期工资、一次性伤残就业补助金苏东公司作为终极责任人的，由苏东公司给付。

有关双方之间签订“空白”劳动合同问题，双方主张不一。**并不否认入职后与苏东公司签订过书面劳动合同，只是否认薪资标准一栏空白。对此，苏东公司提供的劳动合同虽然有**的签名，但对于合同重要内容处系手写，对于易引起争议的合同约定事项，应当有合同双方签名或盖章；苏东公司提供的合同中薪资标准一栏手工填写，存在严重瑕疵，不具有约束双方的效力；对于薪资标准，书面合同并未明确约定。可以肯定的是，苏东公司为入职的**办理工伤保险时，提供过该书面合同（否则不能办理工伤保险开户并缴费手续）。苏东公司在**入职后随即办理了工伤保险开户手续，而且苏东公司办理工伤保险开户距**入职时间极短（中旬入职，次月即办妥开户并缴费）；工伤保险经办机构核定工伤保险缴费基数时，只对于劳动合同进行形式审查，不核实也无从核实劳动合同的真伪，**要求对该份自己签名的劳动合同的手写内容形成时间进行鉴定，因时间间隔极短存在鉴定障碍，且该鉴定结果与本案的实体处理并无关联，对**的实体权利不产生影响，故不接受**的鉴定申请。

对于**的薪资标准问题，由于苏东公司提供的书面劳动合同不具有有关薪资标准的证明效力，双方之间的口头约定及实际履行的标准，可以作为确定薪资的依据。**主张与苏东公司口头约定240元/日，且提供的证人韦某甲、周某的证言证明一同入职的周某、韦某甲一并口头约定了薪资标准。作为规范用工的苏东公司，理当保留职工的薪资及发放的档案材料。法院责令苏东公司提供上述证据，但苏东公司不提供，构成持有证据而拒不提供的证据妨碍。苏东公司持有证据而拒不提供的行为，应当承担包括推定对方当事人主张的事实存在的不利后果。综上，认定**的日薪标准为240元。

关于**离职通知的效力问题，应当认定为该通知无效，**不构成法律规定的被迫解除劳动合同，而构成自行离职（辞职）。其理由是：第一，**在2020年11月27日以邮件形式通知所谓的“张总”，并无证据证明该“张总”有权代表苏东公司且有权代表公司接受**的离职申请；亦无证据证明该“张总”有权代表苏东公司对于**的离职意思作出同意与否的意思。第二，**的离职意思没有有效到达意思表示相对人“张总”，更未有效到达苏东公司。**将其离职的意思传送给“张总”，该受领人并不在邮件送达的地址，亦未授权他人代为受领且在受领后转交。故“收件人不在单位，无人签收”并不属于无理拒收，不能推定“张总”收到该离职通知，更不能推定苏东公司收到该离职通知。第三，**对于包含离职意思的邮件被退回后，对于其离职意思未有效到达苏东公司属于知道应当知道，但**并未及时采取补救措施予以补充通知，其怠于通知的责任在**。第四，**伤后虽然经医疗机构医嘱休息，但其最后一次医嘱休息期满时间为2020年3月中旬（3月18日）。**并无此后医嘱其休息并获得苏东公司许可的证明。**伤后长期既不到岗上班，又不请伤病假休息，其通知单位离职但通知的意思又未有效到达单位，构成自动离职。加之**本人主张的停工留薪期即为医嘱休息期届满之日，故**离职之日为医嘱休息期满之日。

按照法律规定，职工离职并获得经济补偿金的前提是双方协议或劳动者被迫离职，主动辞职并不能依法获得经济补偿金。**伤后医嘱休息期满之后，长期不到岗上班，构成主动辞职，苏东公司不应当向其支付经济补偿金。

由于**提供证据证明其伤后出院至2020年3月17日期满的休息医嘱，故认定**自受伤（2019年10月6日）至2020年3月17日为停工留薪期，计5.4月（5个月+12天/30天/月）。**应获得停工留薪期工资为28,188元(21.75天/月*5.4月*240元/天)。**主张的一次性伤残就业补助金20,000元合法有据，予以支持。

自2019年9月17日入职，至受伤前一日的2019年10月5日，**主张工作19天，国庆加班2天（国庆休息1天），由于苏东公司持有证据不提供，可以推定**主张的事实存在，但应当计算18天、假日加班2天。此间，苏东公司应当支付报酬（含国庆加班2天）加班费5280元（18天*240元/天+2天*240元/天*2）；扣减已经支付的900元，苏东公司应支付4380元。

依照《中华人民共和国劳动合同法》第十条、第十六条，《中华人民共和国社会保险法》第三十八条、第四十一条，《国务院工伤保险条例》第十八条、第三十三条、第三十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百零八条第一款之规定，判决如下：一、确认**与苏东公司之间的劳动关系于2020年3月18日终止。二、苏东公司给付**劳动报酬（含国庆期间的加班工资）4380元。三、苏东公司给付**工伤保险待遇48,188元(停工留薪期工资为28,188元、一次性伤残就业补助金20,000元)。上述第二、三两项合计，苏东公司给付**52,568元，于判决发生法律效力后10日内给付。如义务人不按照本判决确定的履行期间履行金钱给付义务,则应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。四、驳回**的其他诉讼请求。案件受理费10元减半收取5元，予以免收。

二审中，当事人未提交新证据。本院对一审法院查明事实予以确认。

本院认为，《工伤保险条例》规定“职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。”《江苏省工资支付条例》规定“劳动者依法享有的法定节假日以及年休假、探亲假、婚丧假、晚婚晚育假、节育手术假、女职工孕期产前检查、产假、哺乳期内的哺乳时间、男方护理假、工伤职工停工留薪期等期间，用人单位应当视同劳动者提供正常劳动并支付其工资。”由此可见，用人单位支付的停工留薪期间工资不含加班工资。本案中，**工作不足一月即受伤，故其月工资只能按照日工资乘以月计薪天数予以折算。**主张月工资为7200元，这已超出**提供正常劳动所能获得的收入，本院对该主张不予支持。

《江苏省实施〈工伤保险条例〉办法》规定“工伤职工的停工留薪期应当凭职工就诊的签订服务协议的医疗机构，或者签订服务协议的工伤康复机构出具的休假证明确定。”《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条规定“用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：（一）未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的；（二）未及时足额支付劳动报酬的；（三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的；（四）用人单位的规章制度违反法律、法规的规定，损害劳动者权益的；（五）因本法第二十六条第一款规定的情形致使劳动合同无效的；（六）法律、行政法规规定劳动者可以解除劳动合同的其他情形。用人单位以暴力、威胁或者非法限制人身自由的手段强迫劳动者劳动的，或者用人单位违章指挥、强令冒险作业危及劳动者人身安全的，劳动者可以立即解除劳动合同，不需事先告知用人单位。”由此可见，劳动者以《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款规定为由解除劳动合同的，应当事先通知用人单位。本案中，**于2020年3月17日后未能再提供医疗机构出具的休假证明，应视为该日停工留薪期届满。此后**长期未向苏东公司提供劳动，苏东公司也未向其发放劳动报酬，双方长期处于“两不找”状态，可以认定双方已达成解除劳动关系的一致意见。**虽然此后又以苏东公司存在未缴纳社保、克扣工资等理由请求解除劳动合同，但在合同已解除多月的情况下，其再以此主张经济赔偿金，本院难以支持。

综上，**的上诉请求不能成立，应予驳回；原审法院判决认定事实清楚，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费10元，由上诉人**负担。

本判决为终审判决。

审判长　罗　勇

审判员　王吉美

审判员　刘彩霞

二〇二一年十月十八日

书记员　陈　玲