江苏中策装饰工程有限公司与某某、江苏运河置业有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

江苏省宿迁市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2019）苏13民终269号

上诉人（原审被告）：江苏中策装饰工程有限公司，住所地江苏省南京市雨花台区卡子门大街2号办公楼。

法定代表人：史航，该公司董事长。

委托诉讼代理人：贺勃，江苏天玺律师事务所律师。

委托诉讼代理人：王旭然，江苏天玺律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：**，男，1995年11月20日生，住江苏省宿迁市宿城区。

委托诉讼代理人：徐裕建，江苏力豪律师事务所律师。

委托诉讼代理人：徐强，江苏力豪律师事务所律师。

原审被告:江苏运河置业有限公司，住所地江苏省宿迁市湖滨新区女贞路18号。

法定代表人:陈志远，该公司董事长。

上诉人江苏中策装饰工程有限公司（以下简称中策公司）因与被上诉人**、原审被告江苏运河置业有限公司（以下简称运河公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服江苏省宿迁市宿豫区人民法院（2018）苏1311民初1617号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年1月15日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

中策公司上诉请求：撤销一审判决，改判驳回**一审诉讼请求或将本案发回重审。事实和理由：1.在涉案工程施工合同无效的情况下，**主张工程款的前提是涉案工程竣工验收合格或者实际交付使用。本案一审期间，**与运河公司均表示涉案工程没有竣工也未交付使用。即使**就已完成的工程量主张工程款，一审法院在未审查**相应的资金投入、付款凭证的情况下，直接认定中策公司将80万元全部支付给**是没有依据的，一审法院应当先审查**所做工程的价值，再来判令中策公司支付相应的工程款。2.一审仅认可中策公司就涉案工程支出了539364.33元，除此之外，中策公司还支出了166781.5元。该部分费用应从中策公司应向**支付的款项中予以扣除。

**二审辩称，1.涉案施工合同因挂靠已被认定无效，中策公司没有权利截留运河公司支付的工程款，中策公司应将其收到的工程款立即支付给挂靠人**。2.中策公司上诉所称的166781.5元无法证实与涉案工程有关，**对该部分费用不予认可，一审已就中策公司垫付的费用予以扣除，不存在还需要扣除的费用。

运河公司在本院二审期间提交书面陈述意见：1.**与中策公司之间的账目结算与运河公司无关，运河公司对此不知情。运河公司认为，**是受中策公司委托与运河公司签订合同，至于**与中策公司之间的其他关系，运河公司并不清楚。2.运河公司已按照合同约定履行了付款义务。就涉案工程，运河公司已经向中策公司与**共支付110万元，鉴于涉案工程的现状，没有达到合同约定的下一个付款节点，因此，运河公司不应承担其他付款责任。综上，运河公司不应承担任何责任。

**向一审法院起诉请求：1.确认中策公司与运河公司之间签订的建设工程施工合同无效；2.判令中策公司返还工程款暂定30万元；3.本案诉讼费用由中策公司、运河公司承担。

一审法院认定事实：2016年4月10日中策公司与运河公司签订《运河天玺坡道雨棚施工合同》，**在该合同承包人委托代理人处签名。中策公司经理史爱武与**就涉案工程签订《内部承包协议》，约定运河公司在工程款到公司账号后，扣除管理费用2%，及时将工程款拨付给**。后**组织施工，该工程于2018年4月份左右停工。就涉案工程运河公司向中策公司支付工程款共计80万元,向**方支付工程款共计30万元（支付给曹崇前）。中策公司就涉案工程支付款项情况如下：1.通过转账方式给付**两笔工程款共计166760元（一笔为86710元，一笔为80050元）；2.支付工人工资160000元；3.支付材料费166519元（分别为2017年11月29日78980元，2017年12月27日850元，2017年11月29日50000元，2017年11月29日32389元，2017年12月31日4300元）；4.缴纳税票费40485.33元；5.购买保单费用5600元。以上1-5项共计539364.33元。

一审另查明，**向中策公司缴纳挂靠费11800元。

一审法院认为：没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的，建设工程施工合同应认定为无效。对于**与中策公司的关系，根据**提供的合同、协议、缴纳挂靠费收据等证据，能够认定**以中策公司的名义与运河公司签订合同,**与中策公司间系挂靠与被挂靠关系，故中策公司与运河公司签订的合同系无效合同，进而**与中策公司签订《内部承包协议》亦系无效合同。同理，对于中策公司主张**系涉案合同的委托代理人等辩解意见，不予采信。又因运河公司已向中策公司支付工程款80万元，故中策公司就收到的80万元负有给付**的义务。

根据中策公司提供的证据及**的自认，一审法院确认中策公司以直接给付、垫付工人工资等方式已给付**493279元，对于中策公司主张缴纳的保险费及税费共计46085.33元应从工程款中扣除，**对此予以认可，故对于上述539364.33元一审法院确认应从80万元工程款中扣除。对于**主张返还挂靠费11800元，不违反法律规定，予以准许。对于中策公司主张2017年12月8日3670元、2018年3月16日28654元、2017年12月27日30000元这三笔款项均系因涉案工程支付的材料款，因提供的证据无**方签字确认，且**对此不予认可，故对中策公司上述主张不予支持。对于中策公司主张缴纳的定金2000元应从中扣除，**对此予以否认，中策公司无其他证据予以佐证，故对于中策公司该主张不予支持。综上，中策公司尚应给付**工程款272435.67元。因中策公司与运河公司签订的合同系无效合同，无效合同自始没有法律约束力，故对于**主张解除中策公司与运河公司签订的合同的请求，不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十六条、第五十八条、最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条之规定，判决：一、江苏中策装饰工程有限公司于判决生效后十日内给付**工程款272435.67元；二、驳回**其他诉讼请求。如果江苏中策装饰工程有限公司未按判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5442.10元，由江苏中策装饰工程有限公司负担。

二审期间，中策公司围绕其上诉理由，向本院提交以下证据：

1.会议纪要复印件一份。中策公司称，虽然该会议纪要落款时间只写“12.21”，但结合涉案工程施工情况、保证金缴纳时间为2016年10月21日、涉案工程内部挂靠费收据入账日期是2017年1月26日，拟证明该会议纪要形成时间是2017年12月21日。该证据拟证明：史爱武代表中策公司与案外人曹崇前签订会议纪要后，除了工人工资外，其他款项不需要曹崇前签字，由史爱武一方签字确认。

**质证认为：1.该证据不是新证据，一审已经提交。2.形成时间无法确定；3.根据会议纪要记载的内容，如果中策公司代付工程材料款、工人工资，均应当出具委托书，而中策公司二审上诉主张扣除的材料款和工人工资没有相应的手续，也没有款项实际支出的凭证；4.该会议纪要未经**授权，且约定费用归曹崇前所有，不认可曹崇前签字的效力。会议纪要由史爱武与曹崇前签字，与中策公司无关。

2.宿迁海星玻璃科技有限公司（以下简称海星公司）发货日期为2017年12月26日的销货清单四份。该四份销货清单上显示客户名称为曹崇前，并有史爱武签字，与中策公司在一审期间提交的由王广柱于2017年12月27日出具的收条相互印证。该笔款项系中策公司因涉案工程购买材料支出3万元，结合会议纪要约定，拟证明该笔3万元材料款应该从工程款中扣除。

**质证认为：虽然客户名称是曹崇前，该销货清单系海星公司制作，且该销货清单上是史爱武签字，而非曹崇前，不能证实曹崇前就是收货人。另外，该证据无法证实该材料用于涉案工程，亦无法证实该笔款项由中策公司支付。

3.海星公司发货日期为2018年3月份的销货清单三份。该三份销货清单上显示客户名称为曹崇前，与中策公司在一审期间提交的由海星公司于2018年3月16日出具的收据相互印证，拟证明中策公司因涉案工程购买材料花费28654元（含运费500元、叉车费200元），该笔款项应从工程款中予以扣除。

**质证认为：首先，该证据与收条不能证实款项已经实际支出；其次，即使中策公司购买该部分玻璃，亦无法证明是代**购买，亦无法证明实际用于本案工程；最后，虽然客户名称是曹崇前，该销货清单系海星公司制作，不能证实曹崇前就是收货人，该证据上没有与**有关的线索。

4.毕志书出具的收条与工资发放表。拟证明中策公司代**发放工人工资5万元。之后，中策公司于2019年3月5日向本院提交情况说明一份：“经中策公司与财务进一步核实，中策公司主张的支付案涉工程施工人员劳动报酬5万元尚未实际发生。”中策公司表示尚未向毕志书等工人实际支付该笔5万元工资，并认为只要**承诺向毕志书等工人支付该笔工资，中策公司同意由中策公司向**支付该笔5万元工资，然后由**向毕志书等工人支付工资。

**质证认为：毕志书等工人至今尚未收到该笔5万元工资，只要中策公司实际付清欠付**的工程款，**保证会向毕志书等工人支付该笔5万元工资。

5.中策公司出具的情况说明。拟证明中策公司因涉案工程承担税费、安监费、防洪基金等费用共计12457.5元，该三笔费用是涉案工程必然发生的费用，应当从工程款中予以扣除。

**质证认为：不予认可，相关税费一审已经查清。

6.胡士梅出具的说明与史爱武通信服务费发票各一份。该情况说明落款时间为2019年3月12日，说明人为胡士梅，并加盖宿迁经济开发区安昌管材加工经营部（以下简称安昌经营部）印章。中策公司认为，一审期间中策公司提供了安昌经营部出具的两份销货清单，分别为2017年12月8日3670元销货清单与2017年12月31日4300元销货清单。**对于4300元的销货清单予以认可，并同意从工程款中予以扣除，但不认可3670元的销货清单。中策公司主张这两个销货清单与中策公司一审期间提交的安昌经营部于2017年12月31日出具的7970元收据相互印证，因此该笔3670元材料款也应从工程款中予以扣除。

史爱武通信服务费发票拟证明销货清单上客户一栏手机号码系史爱武的手机号码。

**质证认为：对胡士梅出具的说明予以认可，同意从中策公司应付工程款中扣除该笔3670元材料款。

本院对上述证据认证如下：关于证据一，本院二审审理期间，曹崇前到庭述称，**系其女婿，**委托其管理涉案工程现场施工，该会议纪要形成时间是2017年12月21日，是其本人在会议纪要上签字。一审期间，**亦陈述其委托曹崇前在工地管理施工。本院对该证据真实性予以认可，并认定该会议纪要形成时间为2017年12月21日。该会议纪要对中策与**均具有约束力。关于证据二至证据六，本院将在下文中结合全案事实与证据进行综合认定。

二审查明的事实与一审认定的事实一致，本院予以确认。

本院二审另查明：2017年12月21日，史爱武与曹崇前签订会议纪要，会议纪要主要内容：“关于运河天玺雨篷施工工程施工进度推进会精神，形成以下条款：一、所有材料款、人工工资由中策公司出具委托书，付至班组及厂家；二、现场管理由中策派员管理，曹崇前不再参与现场管理；三、人工工资由曹崇前确认，出具确认单，费用由中策公司支付；四、所有利润（工程款扣除人工费、材料款、税金、管理费）归曹崇前所有；五、所有工程量按实决算；六、其余按原合同执行”

本案二审争议焦点：1.中策公司是否应当将运河公司拨付的工程款无截留地支付给**。2.中策公司主张除了一审判决已扣除款项之外，中策公司还就涉案工程支出166781.5元应予扣除，该主张是否应予支持。

关于争议焦点一：根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定，没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的，建设工程施工合同无效。本案中，**借用中策公司的名义，**与中策公司之间系挂靠与被挂靠关系，因此中策公司与运河公司之间的合同为无效合同。因运河公司已经向中策公司支付80万元工程款，中策公司应将收到的工程款扣除代付材料款、代付工资等实际支出后支付给**。

关于争议焦点二：中策公司主张在一审判决基础上，另有166781.5元应予扣除，分述如下：

1.关于中策公司主张其于2017年12月27日支付材料款3万元。本院认为，该笔款项有收条与四份销货清单予以证实，曹崇前亦在本院二审期间陈述该笔3万元材料款是史爱武向供货商王广柱支付，虽然曹崇前之后又表示该3万元没有其签字不予认可，且所有材料均是曹崇前本人购买，结合会议纪要内容，本院依法认定该笔3万元材料款应该从中策公司应付工程款中扣除。

2.关于中策公司主张其于2018年3月16日支付材料款28654元。本院认为，根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”就该笔款项，中策公司提供了收据一份及销货清单三份，但中策公司所提供的证据无法证明该笔28654元款项所对应的材料已经由本案当事人接收并实际用于涉案工程，**对于该笔款项亦不予认可，中策公司应当承担举证不能的法律后果，本院对于中策公司该主张不予支持。

3.关于5万元工人工资，中策公司自认未向工人实际发放该笔款项，本院依法认定该笔款项不应从中策公司应付工程款中扣除。

4.关于中策公司二审期间主张的水费、安监费、防洪基金等费用12457.5元，因该款项尚未实际发生，本院依法认定该笔款项不应从中策公司应付工程款中扣除。

5.关于中策公司主张2017年12月8日材料款3670元，**同意予以扣除，本院依法认定该笔3670元材料款应该从中策公司应付工程款中扣除。

6.关于中策公司主张2018年1月11日支付定金2000元。**称该笔款项是史爱武自行与他人签订买卖合同，并支付定金后违约，导致定金被供货商没收，该2000元并未实际用于涉案工程。中策公司陈述，该2000元定金对应的玻璃爪有没有购买不清楚，但是2000元定金没有退给中策公司，中策公司支付定金之后应由**跟进，后期情况不清楚。本院认为，中策公司未能提供证据证明该笔定金究竟是因史爱武个人原因导致被没收，还是用于涉案工程，对于该笔款项本院依法认定不应从中策公司应付工程款中扣除。

7.关于中策公司主张另有4万元玻璃材料款，因中策公司未能提供相关证据予以证实，本院对此不予支持。

综上，本院依法认定在一审判决基础上，还有33670元款项应从中策公司应付工程款中予以扣除。

综上所述，铭天公司的上诉理由部分成立，予以支持；鉴于二审期间出现新证据，一审判决结果应予以变更，但一审判决不属错案，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：

一、维持江苏省宿迁市宿豫区人民法院（2018）苏1311民初1617号民事判决第二项；

二、变更江苏省宿迁市宿豫区人民法院（2018）苏1311民初1617号民事判决第一项为：江苏中策装饰工程有限公司于本判决生效后十日内给付**工程款238765.67元；

如果江苏中策装饰工程有限公司未按本判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费5442.10元，由江苏中策装饰工程有限公司负担；二审案件受理费5442.10元，由江苏中策装饰工程有限公司负担4343.4元，由**负担1098.7元。

本判决为终审判决。

审 判 长　陈保华

审 判 员　徐　兵

审 判 员　吴振环

二〇一九年六月十一日

法官助理　沈　阳

书 记 员　晏　鸾

书 记 员　陆　源