某某、徐州博顿置业有限公司等建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

江苏省徐州市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2022）苏03民终303号

上诉人（原审原告）：***，男，1963年9月25日出生，汉族，住徐州经济技术开发区。

委托诉讼代理人：袁均，江苏维阳律师事务所律师。

上诉人（原审被告）:徐州博顿置业有限公司，住所地徐州经济技术开发区龙湖西路16号。

法定代表人：王正飞，该公司总经理。

委托诉讼代理人：宋晚霞，江苏青创（丰县）律师事务所律师。

委托诉讼代理人：史华溢，江苏青创（丰县）律师事务所律师。

原审第三人：南通卓强建设集团有限公司，住所地南通市通州湾江海联动开发示范区海韵大道1号。

法定代表人：季雪松，该公司总经理。

上诉人***因与上诉人徐州博顿置业有限公司（以下简称博顿公司）、原审第三人南通卓强建设集团有限公司（以下简称卓强公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服徐州经济技术开发区人民法院（2019）苏0391民初1209号民事判决，向本院提出上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。上诉人***及其委托诉讼代理人袁均，上诉人博顿公司的委托诉讼代理人宋晚霞到庭参加了诉讼。原审第三人经本院传票传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

上诉人***向本院提出上诉，请求：1、依法改判利息计算方式为：以人民币1698409.52为基数，按照中国人民银行发布的同期同类贷款基准利率自2012年11月13日计算至2019年8月19日，并按相应年期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率自2019年8月20日计算至实际给付之日。2、一审、二审诉讼费用用由博顿公司承担。

事实和理由：上诉人对一审判决工程款本金无异议，但对利息计算方式有异议。上诉人施工的“金龙湖假日酒店工程”南部大堂工程于2012年11月12日年竣工验收合格交付被上诉人，被上诉人已经投入使用9年多。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十七条的规定，“利息从应付工程价款之日开始计算，当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间为应付款时间(一)建设工程已经实际交付的为交付之日，”因一审认定上诉人与被上诉人之间存在直接发包关系，双方之间没有书面合同约定付款时间，因此付款时间应当以工程竣工验收合格交付时间即为2012年11月12日，从此日期应当开始计算应付工程款利息。综上，上诉人认为一审利息判决计算错误，请依法查明事实，依法纠正。

博顿公司答辩认为：答辩意见同我方的上诉状内容。

博顿公司亦不服一审判决，向本院提起上诉，请求：一审判决错误，应依法改判。事实理由：1、博顿公司在本案中不应当向***支付工程款，***已经就涉案的工程款向卓强公司主张，经过仲裁程序具备法律效力并进入法院执行程序，由于卓强公司的经营状态不好，该执行案被徐州市中级人民法院执行局依法终结执行。即使在2019年11月19日，博顿公司与***签订和解协议，愿意就该款项进行垫付，但是并没有说该笔所应支付的工程款与卓强公司无关，只是表示应当进行审计后，上诉人愿意代其支付。如果双方对审计款项不能确认，可以另案解决。另案所要解决的问题，只是涉案工程一直不能确认的工程款数额，并不表明被上诉人有权利可以再另从起诉并主张权利，造成一事二诉的事实。2、关于审计费用的分摊判决问题，依据博顿公司与卓强公司的合同约定“承包人不得虚报工程量和结算，发包人支付审减额在7%以内的审计费用，审减额超出审定额7%以上差额部分的审计费用由承包人承担，审计费用标准案江苏省徐州市审有关规定的标准的下限计取(以差额部分的5%标准执行)，此部分审计费用将由发包人从承包人的应得工程款中直接扣出支付给审计单位”，工程款结算超过7%以外的审减额施工单位应付审计费用，应当由***承担，故上诉人不应承担本案的鉴定费用。3、博顿公司已实际支付卓强公司200万元工程款，按照双方合同约定以及卓强公司与***的合同约定，***应承担工程款税费及管理费、开具等额发票，如果卓强公司不能开具发票给博顿公司，博顿公司的付款义务也将随之停止。一审法院认为可以将开具发票的税费扣减是不对的。且扣减的税费及管理费也应当是177478.95元而不是77478.95元。4、博顿公司不应承担逾期利息。依据2019年11月19日博顿公司与***签订的和解协议，博顿公司也只是同意为第三人承担付款责任。且承担付款责任的前提条件是依据审计数额支付工程款，即使***依据这一条款进行诉讼，也只能基于审计后所确定的数额。现该工程款总价已经经过司法审计，即使一审法院判决上诉人应按照司法鉴定确定工程款数额垫付，也不应该判令上诉人支付利息。5、一审判决应付款1698409.52元，数额计算错误，应当支付的数额应该是3777888.47元扣除200万元之后剩余的尚欠款应当是1777888.47元，实际上总的应付款是3777888.47元，即使扣除已付的200万元，对方应当就总的付款金额开具相应的发票，一审判决扣除的费用是错误的。

***答辩认为：1、已经查明博顿公司除了支付的200万元工程款外，剩余的工程款既没有向***支付，也没有向卓强公司支付。因此博顿公司仍然应当承担付款责任，与仲裁裁决书所认定的事实是不一致的。因此本案不属于一事二诉的情形。2、关于审计费的承担，此之前在148号仲裁案件中，***已经申请审计，其审计结果是3855231.19元，本案中的审计结果是3777888.45元数额相差不大，没有超过相关的标准。***也是按照仲裁委案件中审计的结果的数额进行起诉的。即使按照博顿公司的说法也没有超过所谓的其审计浮动范围，其要求***承担审计费理由不成立。3、关于税票，博顿公司是向卓强公司支付了200万元，***从卓强公司领取了190万元，相应的管理费和税费卓强公司已经扣除了。卓强公司与博顿公司约定，承担开票的义务是卓强公司，因此这200万元的开票义务主体应该是卓强公司，并不是***。对剩余的款项一审法院也已经将应当开票的费用预留给了博顿公司。4、关于博顿公司是否应承担逾期利息。工程是在2012年11月12日竣工验收，并已经交付使用。无论是以卓强公司的名义进行审计，还是以***个人的名义进行主张，博顿公司均不予以审计结算，而博顿公司已经使用该酒店11年，该建筑物是***出具的人力物力的成果，在双方没有约定利息用从何种何时开始计算的情况下，应依照***上诉状所依据的法律事实、法律依据，司法解释的规定计算工程款利息。

卓强公司未到庭应诉，亦未递交书面意见。

***的一审诉讼请求：1、判令博顿公司支付***工程款1758614.41元（凭仲裁裁决书）及逾期付款利息（其中以137009.29元为基数从2012年11月13日起算按同期银行贷款利息至实际给付之日；以192761.55元为基数从2017年3月16日起算按同期银行贷款利息至实际给付之日；以192761.55元为基数从2017年11月13日起算按同期银行贷款利息至实际给付之日）；2、判令以博顿公司“金龙湖假日酒店工程”中的“酒店大堂部分工程”工程价款优先受偿；3、诉讼费用由博顿公司承担。

一审法院经审理查明：2010年1月30日，博顿公司与卓强公司签订建设工程施工合同（GF-1999-0201）一份，该合同约定：“发包人(全称)：徐州博顿置业有限公司。承包人(全称)：南通卓强建设工程有限公司。依照《中华人民共和国合同法》、《中华人民共和国建筑法》及其他有关法律、行政法规，遵循平等、自愿、公平和诚实信用的原则，双方就本建设工程施工事项协商一致，订立本合同。一、工程概况工程名称：徐州金龙湖假日酒店；工程地点：徐海路与规划1号路交界处；工程内容：土建、安装工程；资金来源：自筹(已落实)。二、工程承包范围承包范围：招标范围内所有土建、水电安装，详见招标文件、工程量清单及施工图纸内容。三、合同工期(以下为酒店土建部分工期，公寓部分工期另签协议)开工日期：2010年2月1日。(以实际开工报告时间)。竣工日期：2010年12月15日。合同工期总日历天数：天。四、质量标准：合格并获得江苏省“扬子杯”质量奖。五、合同价款：暂定7000万待标底确定后按标底价。暂定人民币(大写)：柒仟万元整￥：RMB：70，000，000元。如获得江苏省“扬子杯”质量奖，按审结总造价奖励1%，如未获得江苏省“扬子杯”质量奖，按审结总造价扣减1%。六、组成合同的文件及解释顺序……本合同双方约定双方签字盖章后生效……九、竣工验收与结算：工程结算价=（审定后的标底价（不含甲供材）+甲供材保管费+变更价）-（审定后的标底价+变更价-甲方签订价格材料）*15%（其中公寓、车库13%）-水电费（按表计量）+奖励-罚款。（三）下浮与让利：承包人承诺酒店、会所下浮率15%、公寓、车库下浮率13%（其中甲控材不下浮），并承诺涵盖在本合同内的所有工程内容及在本合同履约期内甲方认为必要而相应增减的有关工作内容，在工程结算时均统一执行上述下浮率（乙方在现场施工的不在本合同范围内的工程根据甲方确认可不下浮）”。

对于上述徐州金龙湖假日酒店工程：

1、案外人严张华对徐州金龙湖假日酒店工程主要部分进行了施工（其施工部分与本案工程量无关）。后案外人严张华（即该案原告）在法院向卓强公司、博顿公司（均作为该案被告）提起诉讼，一审法院于2019年4月8日出具（2018）苏0391民初713号民事调解书，该调解书确认：“一、三方一致确认，严张华系案涉徐州金龙湖假日酒店工程实际施工人，该工程总造价为7850万元(不包含被告另行指定由他人完成该工程的工作量，含原告向第三人缴纳的各项税费及管理费等费用)，被告实际已支付工程款6084.60万元，尚欠1765万元工程款未付；二、就上述未付款三方同意，1、被告在2020年3月31日前向原告支付1352万元；在2020年9月30日前向原告付清剩余413万元工程款。2、每次付款前原告需提供真实合法有效的工程款发票，被告每付款一次，原告要向被告开具500万元工程款发票，直到开具完总额为4850万元工程款发票。3、原告指定收款账户，户名：严张华，开户行：招商银行南通分行通州支行，账号：62×××66；三、三方本案纠纷一次性了结”。

2、博顿公司又将徐州金龙湖假日酒店工程中的零星项目工程承包给案外人江苏中嘉建设工程有限公司（以下简称中嘉公司），双方为此签订了书面的建设工程施工合同。后该零星工程由***实际施工。2017年3月6日，***就其施工的上述零星工程及道路（与本案工程无关）向博顿公司提起诉讼，一审法院于2019年9月20日作出（2017）苏0391民初568号民事判决，判令博顿公司向原告***支付工程款1342721.65元及相应利息。

3、对于本案所诉争的酒店大堂相关工程：2011年3月11日，卓强公司君廷酒店项目部与***签订酒店大堂分包工程协议书一份，该协议书约定：“总包单位：南通卓强建设工程有限公司项目部（甲方）；分包单位：***（乙方）；为了满足酒店施工进度的需要，甲、乙双方经过充分协调就金龙湖假日酒店的大堂施工达成如下协议：一、承包范围：酒店大堂部分施工（大堂施工图全部内容）。二、合同工期：三、合同履行方式：全部条款均依据甲方与博顿置业有限公司签订的《金龙湖假日酒店工程施工合同》（附合同书）。四、双方义务：1.甲方：（1）负责开具工程结算发票、办理付款手续、转账付款，并确保专款专用，不得挪用乙方工程款……五、付款方式：按《金龙湖假日酒店工程施工合同》条款付款，由甲方向建设单位提供应付价款的等额发票，甲方收到工程款后，扣除应扣减部分后，三日内将工程款转入乙方账户。（一）、扣款内容：税费、管理费。1、税费：上缴给税务部门及上级主管部门各项的费用（按票据）。2、管理费：按应付结算价款的1.5%扣减。六、未尽事宜，甲乙双方协商处理，协商不成由徐州市仲裁委员会仲裁解决。”

***实际对酒店大堂工程进行了施工。后因工程款支付发生纠纷，***即向徐州仲裁委员会申请仲裁，请求裁令卓强公司向其支付工程款2111958元及逾期付款利息。该委于2018年8月20日作出（2017）徐仲裁字第148号裁决书，裁决：“一、被申请人南通卓强建设集团有限公司于本裁决送达之日起十日内向申请人***支付工程款1758614.41元。二、被申请人南通卓强建设集团有限公司于本裁决送达之日起十日内向申请人***支付逾期给付工程款利息，其中以1373091.29元为基数的逾期付款利息，从2012年11月13日至给付之日；以192761.55元为基数的逾期付款利息，从2017年3月6日到给付之日；质保金192761.55元部分的逾期付款利息从2017年11月13日起至给付之日。上述利息计算标准均按中国人民银行公布的同期同类贷款基准利率计算。三、本案仲裁费24304元、工程造价咨询费50000元（申请人已预交），由申请人***负担10000元，被申请人南通卓强建设集团有限公司负担64304元。由被申请人南通卓强建设集团有限公司负担的部分随第一、二项案款一并支付给申请人***。”后***向本院申请强制执行，本院于2019年6月24日作出（2018）苏03执463号之一执行裁定书，以本次执行未能执行到位为由裁定终结（2017）徐仲裁字第148号裁决书的本次执行程序。

2019年11月19日，***与博顿公司签订和解协议一份，该和解协议载明：“申请人：***；被申请人：徐州博顿置业有限公司。申请人与被申请人三个建设工程案件：(2017)徐仲裁字第147号裁决书案件、(2017)苏0391民初568号案件、申请人与南通卓强建设有限公司(2017)徐仲裁字第148号案件(南部大堂工程)达成如下协议：一、(2017)徐仲裁字第147号裁决书案件、(2017)苏0391民初568号案件被申请人共计支付申请人工程款本金、利息、迟延金、诉讼费用合计280万元整，申请人放弃两案件其他权利。二、支付方式：被申请人于2019年11月30日前支付申请人70万元，于2019年12月31日前支付申请人52.5万元，于2020年1月31日前支付申请人52.5万元，于2020年2月28日前支付申请人52.5万元，于2020年3月31日前支付申请人52.5万元。三、申请人与南通卓强建设有限公司(2017)徐仲裁字第148号案件工程款被申请人同意承担付款责任。被申请人于2019年12月5日前就工程款重新审核完毕，双方认可后，按审定数额计算支付工程款(双方书面确定，四个月内支付完毕，每月平均支付)，双方对审定数额不能确认，双方对工程款数额另案解决。四、因被申请人以房抵工程款，不能交付申请人导致申请人对陈安宁违约赔款，对该款双方于2019年12月5日前另行协商补偿申请人，协商不成另案解决。五、本协议签订后：1、申请人***至徐州中院执行局办理(2017)徐仲裁字第147号裁决书案件中止执行手续，款项履行完毕办理结案手续。2、双方至徐州中院办理(2017)苏0391民初568号案件撤回上诉手续。3、被申请人至徐州经济技术开发区法院办理(2019)苏0319民初1737号案件撤诉手续，放弃要求江苏中嘉建设有限公司、***赔偿损失开具发票的权利，由被申请人自行开具所有工程款发票，费用自理。六、被申请人任何一期逾期支付申请人款项，申请人***有权按(2017)徐仲裁字第147号裁决书案件原裁决内容申请恢复执行，按(2017)苏0391民初568号判决内容申请执行。七、本协议双方签字盖章生效，一式五份双方当事人各二份，交徐州中院执行局一份。”

另查明，2011年5月7日，博顿公司工程部以及徐州华夏建设监理有限公司君廷酒店项目部出具证明载明“兹证明徐州博顿置业有限公司开发的君廷酒店项目，南北地下室汽车坡道由建设方指定***施工队伍负责施工，以后结算等均不在南通卓强建设工程有限公司总包范围内”。

2012年10月25日，卓强公司君廷酒店项目部向博顿公司发函，该函载明：“致：徐州博顿置业有限公司：应贵公司要求，对在酒店、公寓、会所施工的分包单位：星太装饰（原北京装饰）、广东装饰、海洋装饰、南京建工、恒久钢结构、扬安空调、***施工队伍、江森弱电等单位在竣工验收资料中加盖的南通卓强建设集团有限公司公章一事，我项目部提出如下几点：一、所盖公章只提供建设方竣工验收备案资料使用，不作其他用途。二、以上分包单位在施工中及施工结束后所发生的债权、债务、经济往来、安全、工程质量、维修保养等各种问题均与我南通卓强无关。三、建设方应对我与分包单位之间发生的材料及设备租赁费用予以协调解决。四、此函作为唯一的法律依据，经建设方予以认可并签字盖章后生效”，博顿公司于当日在该函件下方盖章确认。

在本案庭审过程中，因***与博顿公司双方对涉案工程结算价款有争议，经***申请，法院委托江苏正邦工程造价咨询有限公司对***所施工的君廷酒店大堂工程进行鉴定。该机构于2021年5月7日出具初步鉴定意见书，经开庭质证后，双方均提出了各自的异议。2021年6月22日，该鉴定公司出具工程造价鉴定意见书，该鉴定意见书载明：“该工程鉴定结果为3777888.47元，（大写：叁佰柒拾柒万柒仟捌佰捌拾捌元肆角柒分）。注：该鉴定结果已按照徐州博顿置业有限公司与南通卓强建设集团有限公司签订的施工合同约定下浮系数让利。分包协议书中的具体税费及管理费是否扣除由贵院进行判决。上述鉴定结果具体组成详见附件2：工程造价鉴定详单”。后经庭审质证，***对该鉴定结论无异议，博顿公司对该鉴定结论的真实性无异议，但提出***送审金额与鉴定结果审减额超出审定额7%以上故鉴定费用应当进行分摊，以及如判令博顿公司给付工程款应将开具发票作为履行给付义务的附随义务，博顿公司已经支付的2000000元应当予以扣除。

对于博顿公司已付工程款的数额：***陈述博顿公司将2000000元支付给卓强公司，卓强公司扣除税金100000元后仅向其支付1900000元。博顿公司则抗辩其将2000000元支付到卓强公司名下是有依据的。

一审法院认为，一、关于博顿公司在本案中是否应就君廷酒店大堂工程向***承担支付工程款的责任：首先，虽然《酒店大堂分包工程协议书》是***与卓强公司君廷酒店项目部于2011年3月11日签订，但是根据博顿公司工程部以及徐州华夏建设监理有限公司君廷酒店项目部于2011年5月7日出具的证明、经博顿公司于2012年10月25日盖章确认的卓强公司君廷酒店项目部向其所发函件，以及***与博顿公司于2019年11月19日签订的和解协议，均可证明酒店大堂工程系博顿公司单独发包给***，相应的支付工程款责任由博顿公司承担，与卓强公司无关，故博顿公司应就涉案工程向***支付工程款。其次，即使***就涉案工程向卓强公司提出仲裁并经裁决，但根据本案查明的事实，可以认定***、博顿公司之间存在直接的建设工程施工合同关系，***与博顿公司也就仲裁结果于2019年11月19日重新签订了和解协议，因此，***可以就其实际施工的工程向博顿公司主张权利。最后，***所施工的工程早已投入使用，即使***不具备施工资质，其可以依据相应法律规定主张工程款等。

二、关于***施工的酒店大堂相应工程造价的确定：根据***与博顿公司于2019年11月19日签订的和解协议的约定，双方并未对工程造价达成一致意见，经法院依法委托鉴定机构进行鉴定，经出具初步鉴定意见、质证、提出异议、答复以及出具正式鉴定意见，双方对鉴定结果3777888.47元均不持异议，故***所施工的酒店大堂工程造价应认定为3777888.47元（该数额已按照博顿公司与卓强公司签订的施工合同约定下浮系数让利，同时该数额包含税费及管理费）。

三、关于博顿公司已支付工程款数额的认定：***陈述博顿公司将2000000元支付给卓强公司，卓强公司扣除税金100000元后仅向***支付1900000元，而博顿公司则抗辩其将2000000元支付到卓强公司名下是有依据的，其已付工程款数额为2000000元，双方争议的焦点为其中的100000元是否应认定为博顿公司已支付工程款，首先，博顿公司已经与卓强公司就严张华施工的工程进行了结算，该100000元与严张华施工的工程无关，该款包含在2000000元中由博顿公司实际支付出，应认定为酒店大堂的工程款。其次，根据***与卓强公司签订的《酒店大堂分包工程协议书》的约定，由卓强公司负责开具工程结算发票、办理付款手续、转账手续，并由卓强公司向博顿公司提供应付价款的等额发票，卓强公司收到工程款后在扣除应扣减部分后3日内将工程款支付***账户，庭审中***也明确所扣100000元系税费，故卓强公司依据双方合同的约定可以扣除该100000元作为应扣除的税费。最后，依据上述《酒店大堂分包工程协议书》中关于开具发票、税费和管理费承担以及工程款支付流程等的约定，博顿实际支付了该100000元，***最终应承担相应的税费、管理费，卓强公司有义务向博顿公司开具发票，也有权扣除税费、管理费，为防止诉累，该100000元应认定为博顿公司已支付工程款，同时，无论是税费还是管理费该100000元也应认定为由卓强公司扣除的款项。综上，本案中，博顿公司已支付工程款数额为2000000元。

四、关于本案中博顿公司应当支付***工程款数额的确定：1、关于博顿公司在本案中提出诉讼时效的抗辩是否应予支持，本案中，在***就涉案工程在徐州仲裁委员会向卓强公司申请仲裁后，***与博顿公司于2019年11月19日签订和解协议，对涉案工程的相关问题进行了约定，依据该约定，***提起本案诉讼不超过诉讼时效。2、关于博顿公司提出的有关发票问题的抗辩是否应予支持：首先，博顿公司并未提供证据证明双方之间存在一方不开具发票另一方可以以此为由拒付工程款的明确约定，而支付工程款义务与开具发票义务是两种不同性质的义务，前者是合同的主要义务，后者并非合同的主要义务，两者不具有对等关系，因此，在双方未有上述明确约定的情况下，博顿公司不能以发票问题抗辩不支付工程款。其次，根据***与卓强公司签订的《酒店大堂分包工程协议书》的约定，税费由卓强公司开具，由卓强公司向博顿公司提供应付价款的等额发票，卓强公司在收到工程款后扣除税费（上缴给税务部门及上级主管部门各项的费用）及管理费（按应付结算价款的1.5%扣减）后将工程款支付给***，故***也应受到该约定的约束，根据鉴定结论计算税费为122810.62元、管理费为56668.33元，扣除卓强公司已经扣减的100000元后，博顿公司还可以扣除79478.95元相应费用不向***支付。为减少诉累，化解纠纷，博顿公司应向***支付的工程款数额为3777888.47元-2000000元-79478.95元=1698409.52元。

五、关于逾期付款利息的确定：***、博顿公司双方未提供书面施工合同，无法确定双方的具体相关约定，而***与第三人卓强公司又签订了《酒店大堂分包工程协议书》，后***又申请仲裁，在仲裁裁决作出后双方又于2019年11月19日签订和解协议，该和解协议第三条对涉案工程工程款的确定以及支付重新进行了约定，根据相关法律规定，综合考虑涉案工程的竣工时间、投入使用时间、起诉时间以及博顿公司处理涉案工程款的方式等因素，法院酌定逾期利息的计算为以1698409.52元为本金，按照中国人民银行发布的同期同类贷款基准利率自2019年3月20日起计算至2019年8月19日，并按相应年期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率自2019年8月20日起计算至实际给付之日。

六、关于***要求以博顿公司“金龙湖假日酒店工程”中的“酒店大堂部分工程”工程价款优先受偿的权利是否应予支持：首先，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(二)》第二十二条规定“承包人行使建设工程价款优先受偿权的期限为六个月，自发包人应当给付建设工程价款之日起算”，双方之间并未签订书面的建设工程施工合同，***与第三人签订的《酒店大堂分包工程协议书》第五条约定按照《金龙湖假日酒店工程施工合同》条款付款，但是本案中***所施工的工程早已竣工验收并投入使用，严张华已就金龙湖假日酒店工程于2018年2月24日向博顿公司、卓强公司提起诉讼并经调解解决，***也因涉案工程的工程款纠纷向徐州仲裁委员会申请仲裁，并由该委于2018年8月20日作出了（2017）徐仲裁字第148号裁决书，现***在本案中主张行使优先受偿权，其主张已经超过六个月的期限，不应当予以支持。其次，***不具备施工资质，其不应被认定为承包人，而应认定为实际施工人，其施工的酒店大堂工程系博顿公司直接发包，卓强公司并不存在怠于主张建设工程价款优先受偿权的情形。最后，***所主张的建设工程价款优先受偿权仅应及于其实际施工的工程，而***实际施工的酒店大堂工程属于无法独立存在或者分割后影响主建筑使用功能的附属工程，不宜折价、拍卖。综上，***的此项诉讼请求不应当予以支持。

综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条、第二百八十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第十七条、第十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(二)》第二十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：（一）博顿公司于判决生效后十日内向***一次性支付工程款人民币1698409.52元以及相应利息（该利息计算方式为：以人民币1698409.52元为本金，按照中国人民银行发布的同期同类贷款基准利率自2019年3月20日起计算至2019年8月19日，并按相应年期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率自2019年8月20日起计算至实际给付之日）；（二）驳回***的其他诉讼请求。

二审期间，双方当事人均无新证据向法庭提供。

二审查明的事实与一审查明的事实一致。

本院认为，本案二审期间的争议焦点为：1、***的诉讼是否违反一事不再理原则，博顿公司应否承担支付工程款义务；2、一审认定的涉案工程款的数额及审计费用分摊是否正确；3、一审认定的利息起算点是否正确。

根据庭审查明事实、双方陈述情况，分析评判如下：

第一，本案一审诉讼是否违法一事不再理原则及博顿公司应否承担付款义务问题。博顿公司认为本案违反一事不再理原则的理由是，本案纠纷已经（2017）徐仲裁字第148号裁决书确认，故***无权再行提起本案诉讼。对此，本院认为，2019年11月19日，***与博顿公司签订和解协议的第三项约定：“***与卓强公司(2017)徐仲裁字第148号案件工程款博顿公司同意承担付款责任。博顿公司于2019年12月5日前就工程款重新审核完毕，双方认可后，按审定数额计算支付工程款(双方书面确定，四个月内支付完毕，每月平均支付)，双方对审定数额不能确认，双方对工程款数额另案解决。”。上述协议签订后，双方并未就工程款数额达成一致意见，博顿公司亦未按照该协议内容履行付款义务。因此，根据上述约定内容，双方就审定数额不能确认的情况下，***另行提起本案诉讼符合协议约定，亦不违反《中华人民共和国民事诉讼法》的相关规定。博顿公司关于其不应当承担责任的主张亦与双方签订的和解协议内容相悖，故对于博顿公司的上述主张，本院不予支持。

第二，关于工程款数额及审计费用的分摊问题。其一，关于工程款数额，本案双方当事人对于一审法院依照鉴定结论认定的工程款总数3777888.47元并无异议，本院予以确认。对于博顿公司有异议的部分：1、税费扣减问题。本院认为，依据《酒店大堂分包工程协议书》的约定，由卓强公司负责开具结算发票、并由卓强公司向博顿公司提供应付款发票。卓强公司应当在收到款项，扣减对应款项后向***支付。现有证据能够证实博顿公司已付款200万元中包括了卓强公司扣除的款项。即博顿公司已付款数额为200万元，其中已由卓强公司扣减了10万元的税费。因此，一审法院在计算应付款时将此10万元作为税费予以扣减并无不当。2、审计费用分摊问题。博顿公司上诉认为，***送审金额与鉴定结果之间超出审定额7%以上，故鉴定费用应当分摊。但是根据鉴定报告内容，本案系经法院委托进行鉴定，且一审中***的诉讼请求也是依据（2017）徐仲裁字第148号裁决书中认定的应付工程款数额1758614.41元进行主张。故博顿公司关于审减额超过7%的主张不成立，本院亦不予支持。

第三，关于利息起算点问题。2019年11月19日，***与博顿公司签订和解协议，客观上博顿公司及***的涉案工程款纠纷系在仲裁之后另行达成一致意见。故一审法院综合案件事实及双方处理涉案工程款的具体过程等原因，综合认定利息自2019年3月30日起算并无不当。

综上，二上诉人的上诉请求均没有事实和法律依据，本院不予支持。原审判决并无不当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费，徐州博顿置业有限公司缴纳25190元，由徐州博顿置业有限公司负担；***缴纳8800元，由***负担。

本判决为终审判决。

审判长　　廖伟巍

审判员　　李　琳

审判员　　苏　团

二〇二二年五月十一日

书记员　　李　杰