南通业勤水利电力建设工程有限公司、中国能源建设集团安徽电力建设第一工程有限公司建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

安徽省安庆市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2022）皖08民终907号

上诉人（原审原告）：南通业勤水利电力建设工程有限公司，住所地江苏省南通市海门区解放东路39号（东风商城4楼）。

法定代表人：韩郁松，董事长。

委托诉讼代理人：陆洪平，该公司项目经理。

委托诉讼代理人：邱向忠，江苏清竹律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：中国能源建设集团安徽电力建设第一工程有限公司，住所地安徽省合肥市高新技术开发区香樟大道218号。

法定代表人：董俊顺，执行董事。

委托诉讼代理人：邢坤，男，该公司员工。

委托诉讼代理人：朱海峰，女，该公司员工。

上诉人南通业勤水利电力建设工程有限公司（以下简称业勤建设公司）因与被上诉人中国能源建设集团安徽电力建设第一工程有限公司（以下简称电力建设公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服安徽省望江县人民法院（2021）皖0827民初6199号民事判决，向本院提起上诉。本院于2022年3月1日立案后，依法组成合议庭，在查阅卷宗，询问当事人，核对事实之后，对本案进行书面审理，现已审理终结。

业勤建设公司上诉请求：撤销原判，改判支持业勤建设公司的诉讼请求或发回重审。事实和理由：一、业勤建设公司主张本案所涉工程款为891.5833万元事实清楚，应予认定。双方虽然未在合同中约定“发包人在收到竣工结算文件后，在约定期限内不予答复，视为认可竣工文件确定的工程价款”，但事实上业勤建设公司在本案工程竣工后，一直要求电力建设公司按合同约定对工程款进行审核、结算。至少在2019年12月至2020年10月期间，业勤建设公司三次向电力建设公司邮寄送达《工程决算书》等结算文件，电力建设公司均置之不理、拖延不予核准和确认。根据建设部《建筑工程施工发包与承包计价管理办法》第16条和财政部、建设部于2004年10月20曰公布实施的《建设工程价款结算暂行办法》规定，电力建设公司在收到竣工结算材料后长时间不予答复，应当视为认可和同意《工程决算书》所结算的价款906.9606万元。同时，业勤建设公司主张亦符合最高院《审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》的基本精神。原审判决对此未予认定是错误的。2021年5月21日，双方再次对工程量进行核对确认，根据双方确认的工程量，并不影响原决算书的效力。经业勤建设公司再进行计算，本工程总价为891.5833万元，比原来的906.96万元降低了15.3767万元，并按此金额主张工程款，系业勤建设公司放弃自己的部分权利，亦未损害电力建设公司利益，应当得到认定。二、原审判决未对案涉工程混凝土和钢材价差进行认定是错误的。本案双方主要争议焦点是材料价差。其中混凝土、钢材和型钢的价差是明确和客观存在的，应予认定。1、根据业勤建设公司提供的《(冷却塔）钢筋用量》、《烟囱钢筋翻样汇总表》（均经双方签字确认），工程钢筋用量为524.62吨，根据合同约定的材料价差计算方式，钢筋部分价差应为1772850元；2、钢材(型材部分如根据业勤建设公司举证为34.83吨，价差为121905元。如按电力建设公司举证为54.44吨，价差为170673元)；3、混凝土部分：经双方核对，案涉工程混凝土用量为3526立方米，按双方约定的价差计算方式计算，差价为789685元。电力建设公司提供的武仲裁字第0001862号《裁决书》及该案工程造价鉴定文件，均明确工程中水泥、黄砂、石子等原材料均存在差价。因本案所涉工程现场无搅拌场地，业勤建设公司不得已只能购买商品砼，故理所当然该混凝土部分差价应当计算入材料价差总额。三、电力建设公司辩称未与武汉凯迪公司结算到钢材和混凝土差价不符合事实，亦不能成为双方结算的决定性因素。1、虽然双方在《专业分包合同》和《补充协议》中均约定“材料差价等于总包方与业主凯迪公司之间的结算价”，但同时约定“……可调价差（含预制品、商品砼等）材料市场价以项目所在省造价管理部门所发布的2008年二季度6月份的信息价为取定价”。故双方其实对材料价差计算方法和标准是非常明确的，即必须按市场价与定额价差额进行计算，否则即违背了双方合意和初衷。故电力建设公司与武汉凯迪的结算并非本案双方结算的唯一参照依据。2、电力建设公司未能与武汉凯迪结算到相关材料差价款，系其自身商业风险，与业勤建设公司无关，并不影响业勤建设公司按双方约定的方式计算和向电力建设公司主张材料差价，否则有违公平原则。据此，在电力建设公司一直拖延不进行结算的情况下，业勤建设公司根据双方合同约定和市场价格依据，结合电力建设公司与武汉凯迪公司合同约定和仲裁案件的相关情况，结算本项目工程材料差价为2684439.57元符合客观事实。综上，一审判决认定事实和适用法律均存在错误，应予纠正。

电力建设公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。

业勤建设公司向一审法院起诉请求：电力建设公司支付业勤建设公司工程尾款1839833元并按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算支付自2021年5月22日起至付清之日止的利息。

一审法院查明事实：2007年12月，电力建设公司与业主凯迪公司就安徽省望江凯迪生物质发电厂2x12MW机组总承包项目签署《施工合同》。2008年6月20日，双方当事人订立《专业分包合同》一份，约定电力建设公司将其总承包的2x12MW机组烟囱及机力通风塔建筑工程项目分包给业勤建设公司施工；本合同暂定总价为200万元（不含材料价差），内容包括建筑工程费、可调材料价差、5万元的其他费用，其他费用为固定价，包干使用，不因任何因素调整，本合同最终总价，按双方约定的结算规则据实结算；本合同所确定的清单综合单价为完成清单项目所需的全部费用，包括但不限于人工费、材料费、机械费、脚手架搭拆费、工资性津贴、其他直接费、现场经费、间接费、利润、材料代用、人工调差、材料价差、机械价差、政策性调整、施工措施费用及合同包含的所有风险责任等，清单综合单价在合同有效期内固定不变；开工日期为2008年7月18日，竣工日期为2009年1月10日；按照合同约定的期限和方式，支付合同价款以及其他应当支付的款项；施工所需的水、电费用由原告据实承担或按工程造价的0.7%扣除；合同结算价款为，清单综合单价乘以实际工程量，加上其他费用5万元，加上材料价差（电力建设公司与业主凯迪公司之间的结算价）；清单综合单价为《电力建设工程概算定额建筑工程》（2001年版）相应子目基本直接费乘以（1+2%综合费率）；建设工程中可调价差材料（含预制品、商品砼等）定价原则，以项目所在省的地方造价管理部门所发布的2008年二季度6月的信息价为取定价，据实结算，材料价差只计取税金，具体可调材料明细为圆钢（φ10㎜以下，合同价2.66元/kg,φ10㎜以上，2.62元/kg）、型钢综合（合同价2.70元/kg）、中厚钢板（合同价3元/kg）、中砂（合同价28.08/?）、粗砂（合同价39.00/?）、碎石（20㎜以内51.31/?,40㎜48.21/?）、砾石（20-40㎜41.30/?）；清单中未包含项目，其定额基价经发包人审核确认后，由电力建设公司按以上结算标准执行；双方共同编制与业主的竣工决算；工程变更与签证都必须经承包商审定签字后方才有效；工程完工后，业勤建设公司完成自检即可申请分包工程竣工验收，并应取得有监理单位、电力建设公司、设计单位、业主共同签署的工程竣工验收报告；业勤建设公司编制工程结算报告送电力建设公司，申请竣工结算，由电力建设公司审计后批准；进度款采用按月支付，按审定的月度报表金额的80%支付，上月完成产值经审核后进入本月分包产值统计表，下月待电力建设公司上报主管部门及领导批准后在30天之内拨付80%的工程进度款；工程竣工验收移交前付至合同价款的80%，工程竣工后及时办理竣工结算并经电力建设公司审计后付至结算价款的95%，结算价款的5%作为质保金，质保金在质保期满后30天之内支付；可调价差材料款每季度支付一次，业勤建设公司在每月的20日前向电力建设公司提交季度完成工程量所发生的可调价差材料量及可调价差材料款申请，经监理和电力建设公司审核批准，按照审批额的80%支付该项进度款，在30天内付款，可调价差表格由电力建设公司提供；业主对电力建设公司之约束性条款同样适用于业勤建设公司。2008年11月18日，双方订立《补充协议》，约定由于业主在工程开工前将机力通风冷却塔改为双曲线自然通风冷却塔，双方商定总价暂定为520万元，其中其他费用为10万元，内容建筑工程费、可调材料价差及其他费用，其他费用为固定价，包干使用，不因任何因素调整，本合同最终总价，按双方约定的结算规则据实结算；开工日期为2008年7月18日，竣工日期为2009年10月28日；合同结算价款为，清单综合单价乘以实际工程量，加上其他费用10万元，加上材料价差（材料价差等于电力建设公司与业主凯迪公司之间的结算价）；清单综合单价为《电力建设工程概算定额建筑工程》（2001年定额）相应子目基本直接费乘以（1+2%综合费率）；其他条款执行双方于2008年6月20日签订的合同。随后，业勤建设公司组织施工，施工期间，均系使用商品混凝土。2009年，案涉分包工程经竣工验收合格，交付给电力建设公司的时间是2010年，现质保期已过。2019年12月7日，2020年9月16日，业勤建设公司先后两次向电力建设公司邮寄工程决算书，决算金额为9069606元，该决算书未被妥投。2020年10月8日，业勤建设公司再次向电力建设公司邮寄决算金额为9069606元的工程决算书，电力建设公司已收到。2021年5月21日，双方核对工程量并形成工程量确认单，载明，钢筋调整量系201.562吨，混凝土总量为3423.77立方米（耐酸、炉渣混凝土除外，耐酸、炉渣混凝土分别为5.85立方米、6.37立方米）。随后，业勤建设公司重新制作工程决算书，决算金额为8915833元。2008年11月至2012年1月期间，电力建设公司已支付工程款7076000元。双方确认一致的工程基价有：冷却塔方面，井点降水安装，拆除35244元，井点运行168512元，土方149806元，基础750096元，淋水构件673420元，填料1036692元，照明5965元，筒壁1270678元，钢筋调整部分（指201.562吨）590504元；烟囱方面，井点降水安拆2857元，井点降水运行11394元，土方27891元，C30基础189578元，C30钢筋混凝土筒体524601元，耐酸砖405621元，隔热层32522元，耐酸混凝土4618元，炉渣混凝土1895元，耐酸砂浆面层2186元，隔烟墙粉刷849元，不锈钢排酸管及避雷针制按52673元，航空标志11239元，烟囱照明25982元；管理费119497元；其他费用100000元；范围变更费用19040元；扣除水电费44688元；以上合计为6168672元。双方争议的部分，业勤建设公司认为材料价差为2684440元，其中混凝土的价差为789685元，钢材（型材）121905元，10以内的钢筋339668元，10以上的钢筋1433182元；电力建设公司提供的材料价差明细表载明材料价差合计为170673元，其中型钢综合（42643.493kg）为136459.2元，中厚钢板(11797.914kg)为34214元。混凝土方面，业勤建设公司认为有3526立方米，统一按型号为C25进行调价；电力建设公司认为系3423.77立方米，型号不清楚，业主方对该部分未予调价，该案中不可调价。钢筋方面，业勤建设公司认为型钢综合有34.83吨，中厚钢板没计算，10以内的钢筋（圆钢）有94.62吨，10以内的钢筋不含中厚钢板，10以上的钢筋（螺纹钢）有430吨，均应予以调价；电力建设公司认为钢筋总量是530.3吨，其中型钢综合是5.3吨（中厚钢板是1.1吨，型钢是4.2吨），10以内的钢筋（圆钢）是129吨，10以上的钢筋（螺纹钢）是396吨。根据业勤建设公司提供的2008年6月10日发布的《安庆工程造价信息》2008年第3期增补载明，钢筋φ10以内每吨6250元，钢筋φ10以上每吨6200元，螺纹钢φ10-φ14每吨6000元，螺纹钢φ14以上每吨5950元，螺纹钢（三级）φ6-φ12、φ14-φ32每吨6350元。2015年11月17日，武汉仲裁委员会受理了电力建设公司与业主凯迪公司施工合同纠纷案，期间，电力建设公司对总工程造价申请鉴定，鉴定意见为，本工程最终造价鉴定为52631317元（不含未达成一致部分即：电力建设公司提出：商品砼价差269.44万元，型钢差价226.04万元，106签证，引风机地坪586平方，涉及金额约10.51万元，工期考核漏计金额50万，月度综合考核3%的贴息，漏计217.5315万元。业主凯迪公司提出：安装工程违约扣款，涉及金额13.875万元，工期违约扣款，涉及金额508.12万元）。该鉴定报告中对主体清单中的圆钢10以下（373999.15kg，价差3.59元/kg）、圆钢①16以下(1238808.46kg)、型钢综合(402.24kg,价差3.5元/kg)、中厚钢板20㎜以下(61228.24kg)、中砂(11452.89?)、粗砂(1669.9?)、碎石(20㎜以内295.93?,40㎜7209.8?)、砾石(40㎜5365.75?)、硅酸盐水泥325s（1505.7吨）、插酸盐水泥425#（5028.38吨）、破酸盐水泥525#（286.99吨）、钢窗、涂料，以及签证变更中的圆钢10以下（716.568kg）、圆钢①16以下(4672.64kg)、型钢综合(-0.142kg)、中厚钢板20㎜以下(2697.456kg)、中砂(11452.89?)、粗砂(1669.9?)、碎石(20㎜以内295.93?,40㎜7209.8?)、砾石(40㎜5365.75?)、硅酸盐水泥325#（25.066吨）、硅酸盐水泥425#（225.688吨）、涂料按2008年二季度6月的信息价进行了调价。2019年11月13日，武汉仲裁委员会作出（2015）武仲裁字第0001862号终局裁决，认定工程总造价为57067032元（无争议部分52631317元加上型钢差价226.04万元加上月度综合考核217.5315万）。

一审法院认为，承包人不得将其承包的全部建设工程支解以后以分包的名义分别转包给第三人，建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成。为此，电力建设公司将其总承包的2x12MW机组烟囱及机力通风塔主体建筑工程项目分包给业勤建设公司施工，双方签订的《专业分包合同》无效。建设工程施工合同无效，但是建设工程经验收合格的，可以参照合同关于工程价款的约定折价补偿承包人。本案的分包工程经竣工验收合格并交付，业勤建设公司有权请求参照合同关于工程价款的约定支付工程款。当事人约定，发包人收到竣工结算文件后，在约定期限内不予答复，视为认可竣工结算文件的，承包人可以请求按照竣工结算文件结算工程价款。因双方之间并无此类的约定，故对业勤建设公司要求按其提供的工程决算书结算工程价款之主张不予支持。本案中，双方争议的焦点是材料价差，即，混凝土是否应予调价，钢筋是否应予全部调价。从双方的约定来看，材料价差等于电力建设公司与业主凯迪公司之间的结算价。从电力建设公司提供的鉴定报告及终局裁决书来看，电力建设公司与凯迪公司之间的结算价中并未直接对混凝土、螺纹钢进行调价，仅对圆钢10以下、圆钢①16以下、型钢综合、中厚钢板20㎜以下、中砂、粗砂、碎石、砾石、水泥、钢窗、涂料按2008年二季度6月的信息价进行了调价。经一审法院释明后，业勤建设公司明确表示不对案涉混凝土中的各材料用量、型号，钢筋品种、用量、型号，工程价款申请鉴定。当事人对自己的主张负有举证责任，否则应承担举证不能的后果。由于业勤建设公司未能提供相应证据证明电力建设公司与凯迪公司之间针对混凝土以及螺纹钢进行了调价，故对业勤建设公司就混凝土以及螺纹钢进行调价的主张不予支持。业勤建设公司主张型钢综合为34.83吨，10以内的钢筋（圆钢）为94.62吨，虽电力建设公司当庭仅认可型钢是4.2吨，10以内的钢筋（圆钢）为129吨，但提供的材料价差表明确载明型钢综合为42643.493kg，故型钢综合可按业勤建设公司主张的34.83吨，10以内的钢筋（圆钢）可按业勤建设公司主张的94.62吨，予以调价，按2008年二季度6月的信息价，型钢综合的价差为121905元（34830×3.5)，10以内钢筋（圆钢）的差价为339685.8元（94620×3.59）。因此，本案中暂可确定的材料价差仅为461590.8元。双方无争议的工程价款为6168672元，加上本案中暂可确定的材料价差461590.8元，总的工程价款合计为6630262.8元，该款应予支付。现电力建设公司支付给工程价款为7076000元，已超出其应予支付的价款。故对业勤建设公司要求电力建设公司再行支付工程尾款1839833元及利息31413.43元之诉求不予支持。据此，依照《中华人民共和国民法典》第七百八十八条、第七百九十一条、第七百九十三条第一款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第一条、第二十一条、第三十二条第一款、第四十三条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决：驳回南通业勤水利电力建设工程有限公司的诉讼请求。案件受理费减半收取10821元，由南通业勤水利电力建设工程有限公司负担。

二审中，当事人未提供证据。

二审查明：武汉仲裁委员会审理电力建设公司与业主凯迪公司施工合同纠纷案，该案鉴定报告中对圆钢①16以下调价明细为：数量1238808.46㎏，预算价2.62元/㎏，市场价5.95元/㎏，价差4125232元。二审审理过程中，电力建设公司认可钢筋（10以外）价差为每吨3330元即3.33元/㎏，与鉴定报告中圆钢①16的材料价格差异一致。二审查明的其他事实与一审一致。

本院认为，依据双方的诉辩意见，本案的争议焦点为：业勤建设公司主张电力建设公司支付混凝土差价789685元、钢筋（10以外）差价1433182元能否成立。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二十一条规定“当事人约定，发包人收到竣工结算文件后，在约定期限内不予答复，视为认可竣工结算文件的，按照约定处理。承包人请求按照竣工结算文件结算工程价款的，人民法院应予支持”，适用该法律规定的前提是当事人之间有此类约定，但本案中双方当事人未有此约定，业勤建设公司主张按其编制的工程决算书认定案涉工程决算造价为8915833元，不符合法律规定，不能成立。本案争议焦点中的差价均属于材料价差，双方合同约定材料价差等于电力建设公司与业主凯迪公司之间的结算价，据此应审查电力建设公司与业主凯迪公司之间是否对混凝土和钢筋（10以外）进行了调价。首先，关于混凝土价差问题。武汉仲裁委员会审理电力建设公司与业主凯迪公司施工合同纠纷案中，电力建设公司明确主张商品砼价差2694400元，但最终未被采纳，商品砼即是混凝土，可见电力建设公司与业主凯迪公司之间未就混凝土进行调价，业勤建设公司本案中主张混凝土价差不符合合同约定，本院不予支持。其次，关于钢筋（10以外）价差问题。一审过程中，电力建设公司认可案涉钢筋总量为530.3吨，本院予以认定。除去一审已予认定的型钢综合34.83吨、10以内的钢筋（圆钢）94.62吨外，可见钢筋（10以外）为400.85吨。依据二审查明事实，明显可以确认业勤建设公司主张的钢筋（10以外）与鉴定报告中调价的圆钢①16是同类材料，仅是具体表述名称有所不同，故电力建设公司与业主凯迪公司之间就钢筋（10以外）进行了调价，电力建设公司亦应按约据实给业勤建设公司调价。钢筋（10以外）用量为400.85吨，每吨价差为3330元，此项价差为1334830.5元。综上，双方当事人无争议的工程价款为6168672元，型钢综合、10以内的钢筋（圆钢）的材料价差为461590.8元，钢筋（10以外）的材料价差为1334830.5元，案涉工程总造价为上述价款之和即7965093.3元，电力建设公司已付工程款7076000元，尚有欠付工程款889093.3元应予支付。业勤建设公司关于欠付工程款利息的诉求，利息起算时间及利率均不违反法律规定，本院予以支持。

综上所述，业勤建设公司的上诉请求部分不能成立。依照《中华人民共和国民法典》第七百八十八条、第七百九十一条、第七百九十三条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第二项规定，判决如下：

一、撤销安徽省望江县人民法院（2021）皖0827民初6199号民事判决；

二、中国能源建设集团安徽电力建设第一工程有限公司于本判决生效后十日内给付南通业勤水利电力建设工程有限公司工程款889093.3元并自2021年5月22日起至款项付清之日止按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算支付利息；

三、驳回南通业勤水利电力建设工程有限公司的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费减半收取10821元，由南通业勤水利电力建设工程有限公司负担6168元，中国能源建设集团安徽电力建设第一工程有限公司负担4653元；二审案件受理费23370元，由上诉人南通业勤水利电力建设工程有限公司负担13321元，中国能源建设集团安徽电力建设第一工程有限公司10049元。

本判决为终审判决。

审 判 长　　马　骥

审 判 员　　刘梦灵

审 判 员　　高　平

二〇二二年五月十一日

法官助理　　潘朝玉

书 记 员　　陶佳佳

附本案所适用相关法律条文：

《中华人民共和国民法典》

第七百八十八条建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。

建设工程合同包括工程勘察、设计、施工合同。

第七百九十一条发包人可以与总承包人订立建设工程合同，也可以分别与勘察人、设计人、施工人订立勘察、设计、施工承包合同。发包人不得将应当由一个承包人完成的建设工程支解成若干部分发包给数个承包人。

总承包人或者勘察、设计、施工承包人经发包人同意，可以将自己承包的部分工作交由第三人完成。第三人就其完成的工作成果与总承包人或者勘察、设计、施工承包人向发包人承担连带责任。承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程支解以后以分包的名义分别转包给第三人。

禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成。

第七百九十三条建设工程施工合同无效，但是建设工程经验收合格的，可以参照合同关于工程价款的约定折价补偿承包人。

……

《中华人民共和国民事诉讼法》

第一百七十七条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；

（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；

（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；

（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。

原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。