南通业勤水利电力建设工程有限公司、中国能源建设集团安徽电力建设第一工程有限公司建设工程施工合同纠纷民事一审民事判决书

安徽省望江县人民法院

民 事 判 决 书

（2021）皖0827民初6199号

原告：南通业勤水利电力建设工程有限公司（以下简称“业勤建设公司”），住所地江苏省南通市海门区解放东路39号（东风商城4楼），统一社会信用代码91320684754616055E（1/4）。

法定代表人：韩郁松，董事长。

委托诉讼代理人：陆洪平，男，业勤建设公司项目经理。

委托诉讼代理人：邱向忠，江苏清竹律师事务所律师，执业证号××。

被告：中国能源建设集团安徽电力建设第一工程有限公司（原安徽电力建设第一工程公司，以下简称“电力建设公司”），住所地安徽省合肥市高新技术开发区香樟大道218号，统一社会信用代码91340000150223736M（1-6）。

法定代表人：董俊顺，执行董事。

委托诉讼代理人：邢坤，男，电力建设公司员工。

委托诉讼代理人：朱海峰，女，电力建设公司员工。

原告业勤建设公司诉被告电力建设公司建设工程施工合同纠纷一案，本院在2021年10月22日立案后，依法适用简易程序，于2021年12月1日公开开庭进行了审理。原告业勤建设公司诉讼代理人邱向忠，被告电力建设公司诉讼代理人邢坤与朱海峰到庭参加诉讼。由于被告在第一次庭审中未出示总承包工程造价鉴定报告，本院责令被告提交该报告并于2022年1月10日再次公开开庭进行审理。原告业勤建设公司诉讼代理人陆洪平与邱向忠，被告电力建设公司诉讼代理人邢坤与朱海峰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告业勤建设公司向本院提出诉讼请求：判令被告支付原告工程尾款2039833元，并按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算支付自2021年5月22日起至付清之日止的利息31413.43元。第二次庭审的法庭调查终结前，原告将诉讼请求变更为判令被告支付原告工程尾款1839833元，并按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算支付自2021年5月22日起至付清之日止的利息31413.43元。事实与理由：2008年6月20日，原、被告双方订立《专业分包合同》一份，约定被告将其承接总承包的武汉凯迪电力工程有限公司建设的位于安徽省望江县经济开发区烟囱及机力通风塔建筑工程项目分包给原告施工。双方在合同中约定暂定总价为200万元。2008年11月18日，双方订立《补充协议》，约定，由于业主在工程开工前将机力通风冷却塔改为双曲线自然通风冷却塔，双方商定总价暂定为520万元。2008年9月，原告组织施工，2009年11月施工结束并通过竣工验收，2010年3月投入使用。由于双方长期、持续保持包含本工程在内的多个项目的分包合作，本工程竣工后，经原告多次催告，被告一直未与原告结算工程款项。经原告自行结算，本工程款项为906.96万元，并多次将《工程决算书》等资料送达、告知给被告，但未得到被告回复确认。2021年5月21日，双方再次对工程量进行核对确认，根据双方确认，本工程总价应为8915833元。被告在2008年11月至2012年1月期间共支付工程款707.6万元，被告还应支付工程余款1839833元（含质保金）。

原告业勤建设公司为证明其主张，向本院出示的证据有：1、《专业分包合同》与《补充协议》复印件，拟证明原、被告双方存在建设分包合同关系；2、《工程决算书》、工程联系单、范围变更申请、邮寄信息复印件，拟证明原告3次向被告送达工程决算书，被告一直未予回复；3、《工程量确认》单复印件、调整后的《工程决算书》复印件，拟证明2021年5月21日双方对调整后的工程量进行了签字确认，与原告送达的工程决算书有下浮；4、《望江工地进度款》明细表原件，拟证明被告已向原告支付的工程款为687.6万元；5、安庆市建设工程材料市场价格增补信息复印件，拟证明原告向被告送达的决算材料价格依据；6、钢筋用量表复印件，证明原告方工程款计算中钢筋的数量依据，两个项目数量相加乘以1.06（损耗），钢筋总量是525.317吨；7、竣工资料移交签字书，拟证明项目已经竣工验收移交给了被告。

被告电力建设公司对原告出示的证据质证意见为：对证据1的三性均无异议；对证据2的三性均不认可，该组证据是原告单方制作，被告确实收到过该工程决算书，被告一直电话与原告沟通，原告一直未予回复，双方对工程决算价款一直有争议，结合证据3，刚好说明原、被告之间在办理结算过程中一直在协商，该组证据不能达到原告的证明目的，被告只在2020年10月9日收到价款为906万元的工程决算书；对证据3、4的三性均无异议，但对证明目的有异议，清单中少了一笔2011年1月28日向其支付的20万元工程款，共向原告支付了707.6万元；证据5，合同中10.1.2结算标准中的第（4）条，建筑工程中可调价差材料定价原则，根据合同中10.1.1结算方式，合同结算价款=清单工程款＋其他费用+材料价差（材料价差等于承包商与凯迪公司的结算价），根据裁决书，凯迪公司未对这些材料调整，被告方不予调整；对证据6的三性均不予认可，原告诉称是被告公司王海波的确认，是其单方面陈述，看不出是什么名字，被告公司是否有王海波需要庭后核实，即使这份证据是真实存在的，也达不到证明目的，是2021年2月10日出具，在2021年5月21日，原告代理人与被告公司李铭对工程总量进行了确认，其中包含了钢筋，对钢筋总量已经达成了一致意见；对证据7的三性暂时无法核实，工程竣工时间没错，资料是否移交代理人不清楚。

被告电力建设公司辩称：该工程是2009年竣工的，原告一直未向被告申报，原告已经失去了权利，已过诉讼时效。被告已经向原告支付工程款707.6万元，超出应付工程款633.94万元。原告称工程量下浮。原、被告之间的结算是由清单工程费加其他费用，加材料价差三个部分组成。双方仅仅能确认清单工程费，其他费用是补充协议里约定的，材料价差部分被告方未与原告进行确认，未确定的原因合同中有约定，即材料价差等于承包商即被告与凯迪公司的结算价。2019年11月13日仲裁委对被告与凯迪公司之间的工程款结算进行了裁决，凯迪公司未对这些材料调价，被告依据合同约定可不予调价。原告的诉讼请求无事实和法律依据。请求驳回原告的诉讼请求。

被告电力建设公司为证明其主张，向本院出示的证据有：1、《分包合同》与《补充协议》复印件，拟证明双方材料价差原则；2、（2015）武仲字第0001862号裁决书复印件，拟证明只对型钢予以价差调整；3、《工程量确认》复印件，拟证明原告实际完成的工程量；4、结算单复印件，拟证明原告就案涉工程的结算价为633.94万元；5、付款凭证复印件，拟证明原告少计算工程款20万元；6、总承包鉴定报告复印件，拟证明业主针对混凝土及相应的钢筋没有调整差价，鉴定报告书第21页说明双方就钢筋和混凝土未进行调价，所以被告也不予调整。

原告业勤建设公司对被告出示的证据质证意见为：对证据1、3没有异议；对证据2的真实性无异议，但被告并未提供证据证明该裁决书最终生效、已执行的依据，且该裁决书并不能佐证被告与发包人即武汉凯迪公司之间只对型钢进行价差调整；对证据4的三性均不予认可，双方的材料价差应当是268万多；对证据5，予以认可；证据6，不是原件，对其真实性有异议，双方争议是材料价差，一个是混凝土，一个是钢材，还有是型钢，被告提交的型钢数额大于我们提交的数量，被告与武汉凯迪公司是否结算，原告认为混凝土和钢材是进行了调价的，根据鉴定书第122页，有钢材价差调整的记载，也有水泥、黄沙、石子价差调整的记载，水泥、黄沙、石子的调差实质就是混凝土价差的调整，被告与凯迪公司约定的调差方式与原告和被告之间的调差方式一致。

通过原、被告陈述、举证、质证，本院对上述证据作如下认证：原告证据1、3、4，被告证据1、2、3、5，各方当事人对其真实性无异议，且与本案有关联性，应予采信；原告证据2，工程联系单有各方的签名，应予采信，范围变更申请因无相关人员签名，不予采用，邮寄信息客观真实，应予采信，工程决算书系原告单方制作，被告不予认可，故该工程决算书中除与被告决算书一致的部分予以采信外，其余部分不予采信；原告证据5客观、真实，应予采信；原告证据6、7，被告未予认可，不予采信；被告证据4系被告单方制作，原告不予认可，故，除与原告决算书一致的部分予以采信外，其余部分不予采信；被告证据6虽系复印件，但盖有仲裁委的印章，原告亦未提供相应证据予以反驳，予以采信。至于所采信的上述证据，能否达到其所述的证明目的，需综合全案判断。

依据以上所采信的证据及当事人陈述，本院确认以下案件事实：2007年12月，被告与业主凯迪公司就安徽省望江凯迪生物质发电厂2x12MW机组总承包项目签署《施工合同》。2008年6月20日,原、被告双方订立《专业分包合同》一份,约定，被告将其总承包的2x12MW机组烟囱及机力通风塔建筑工程项目分包给原告施工；本合同暂定总价为200万元（不含材料价差），内容包括建筑工程费、可调材料价差、5万元的其他费用，其他费用为固定价，包干使用，不因任何因素调整，本合同最终总价，按双方约定的结算规则据实结算；本合同所确定的清单综合单价为完成清单项目所需的全部费用，包括但不限于人工费、材料费、机械费、脚手架搭拆费、工资性津贴、其他直接费、现场经费、间接费、利润、材料代用、人工调差、材料价差、机械价差、政策性调整、施工措施费用及合同包含的所有风险责任等，清单综合单价在合同有效期内固定不变；开工日期为2008年7月18日，竣工日期为2009年1月10日；按照合同约定的期限和方式，支付合同价款以及其他应当支付的款项；施工所需的水、电费用由原告据实承担或按工程造价的0.7%扣除；合同结算价款为，清单综合单价乘以实际工程量，加上其他费用5万元，加上材料价差（被告与业主凯迪公司之间的结算价）；清单综合单价为《电力建设工程概算定额建筑工程》（2001年版）相应子目基本直接费乘以（1+2%综合费率）；建设工程中可调价差材料（含预制品、商品砼等）定价原则，以项目所在省的地方造价管理部门所发布的2008年二季度6月的信息价为取定价，据实结算，材料价差只计取税金，具体可调材料明细为圆钢（φ10㎜以下，合同价2.66元/kg,φ10㎜以上，2.62元/kg）、型钢综合（合同价2.70元/kg）、中厚钢板（合同价3元/kg）、中砂（合同价28.08/?）、粗砂（合同价39.00/?）、碎石（20㎜以内51.31/?,40㎜48.21/?）、砾石（20-40㎜41.30/?）；清单中未包含项目，其定额基价经发包人审核确认后，由被告按以上结算标准执行；原、被告共同编制与业主的竣工决算；工程变更与签证都必须经承包商审定签字后方才有效；工程完工后，原告完成自检即可申请分包工程竣工验收，并应取得有监理单位、被告、设计单位、业主共同签署的工程竣工验收报告；原告编制工程结算报告送被告，申请竣工结算，由被告审计后批准；进度款采用按月支付，按审定的月度报表金额的80%支付，上月完成产值经被告审核后进入本月分包产值统计表，下月待被告上报主管部门及领导批准后在30天之内拨付80%的工程进度款；工程竣工验收移交前付至合同价款的80%，工程竣工后及时办理竣工结算并经被告审计后付至结算价款的95%，结算价款的5%作为质保金，质保金在质保期满后30天之内支付；可调价差材料款每季度支付一次，原告在每月的20日前向被告提交季度完成工程量所发生的可调价差材料量及可调价差材料款申请，经监理和被告审核批准，被告按照审批额的80%支付该项进度款，在30天内付款，可调价差表格由被告提供；业主对被告之约束性条款同样适用于原告。2008年11月18日,双方订立《补充协议》,约定，由于业主在工程开工前将机力通风冷却塔改为双曲线自然通风冷却塔,双方商定总价暂定为520万元，其中其他费用为10万元，内容，建筑工程费、可调材料价差及其他费用，其他费用为固定价，包干使用，不因任何因素调整，本合同最终总价，按双方约定的结算规则据实结算；开工日期为2008年7月18日，竣工日期为2009年10月28日；合同结算价款为，清单综合单价乘以实际工程量，加上其他费用10万元，加上材料价差（材料价差等于被告与业主凯迪公司之间的结算价）；清单综合单价为《电力建设工程概算定额建筑工程》（2001年定额）相应子目基本直接费乘以（1+2%综合费率）；其他条款执行双方于2008年6月20日签订的合同。随后，原告组织施工，施工期间，均系使用商品混凝土。2009年，案涉分包工程经竣工验收合格，交付给被告的时间是2010年，现质保期已过。2019年12月7日，2020年9月16日，原告先后两次向被告邮寄工程决算书，决算金额为9069606元，该决算书未被妥投。2020年10月8日，原告再次向被告邮寄决算金额为9069606元的工程决算书，被告已收到。2021年5月21日，原、被告双方核对工程量并形成工程量确认单，载明，钢筋调整量系201.562吨，混凝土总量为3423.77立方米（耐酸、炉渣混凝土除外，耐酸、炉渣混凝土分别为5.85立方米、6.37立方米）。随后，原告重新制作工程决算书，决算金额为8915833元。2008年11月至2012年1月期间，被告已支付原告工程款7076000元。双方确认一致的工程基价有：冷却塔方面，井点降水安装，拆除35244元，井点运行168512元，土方149806元，基础750096元，淋水构件673420元，填料1036692元，照明5965元，筒壁1270678元，钢筋调整部分（指201.562吨）590504元；烟囱方面，井点降水安拆2857元，井点降水运行11394元，土方27891元，C30基础189578元，C30钢筋混凝土筒体524601元，耐酸砖405621元，隔热层32522元，耐酸混凝土4618元，炉渣混凝土1895元，耐酸砂浆面层2186元，隔烟墙粉刷849元，不锈钢排酸管及避雷针制按52673元，航空标志11239元，烟囱照明25982元；管理费119497元；其他费用100000元；范围变更费用19040元；扣除水电费44688元；以上合计为6168672元。双方争议的部分，原告认为材料价差为2684440元，其中混凝土的价差为789685元，钢材（型材）121905元，10以内的钢筋339668元，10以上的钢筋1433182元；被告提供的材料价差明细表载明材料价差合计为170673元，其中型钢综合（42643.493kg）为136459.2元，中厚钢板(11797.914kg)为34214元。混凝土方面，原告认为有3526立方米，统一按型号为C25进行调价；被告认为系3423.77立方米，型号不清楚，业主方对该部分未予调价，该案中不可调价。钢筋方面，原告认为型钢综合有34.83吨，中厚钢板没计算，10以内的钢筋（圆钢）有94.62吨，10以内的钢筋不含中厚钢板，10以上的钢筋（螺纹钢）有430吨，均应予以调价；被告认为钢筋总量是530.3吨，其中型钢综合是5.3吨（中厚钢板是1.1吨，型钢是4.2吨），10以内的钢筋（圆钢）是129吨，10以上的钢筋（螺纹钢）是396吨。根据原告提供的2008年6月10日发布的《安庆工程造价信息》2008年第3期增补载明，钢筋φ10以内每吨6250元，钢筋φ10以上每吨6200元，螺纹钢φ10-φ14每吨6000元，螺纹钢φ14以上每吨5950元，螺纹钢（三级）φ6-φ12、φ14-φ32每吨6350元。2015年11月17日，武汉仲裁委员会受理了本案被告（申请人）与被申请人（业主凯迪公司）施工合同纠纷案，期间，被告对总工程造价申请鉴定，鉴定意见为，本工程最终造价鉴定为52631317元（不含未达成一致部分即：被告提出：商品砼价差269.44万元，型钢差价226.04万元，106签证，引风机地坪586平方，涉及金额约10.51万元，工期考核漏计金额50万，月度综合考核3%的贴息，漏计217.5315万元。业主凯迪公司提出：安装工程违约扣款，涉及金额13.875万元，工期违约扣款，涉及金额508.12万元）。该鉴定报告中对主体清单中的圆钢10以下（373999.15kg，价差3.59元/kg）、圆钢①16以下(1238808.46kg)、型钢综合(402.24kg,价差3.5元/kg)、中厚钢板20㎜以下(61228.24kg)、中砂(11452.89?)、粗砂(1669.9?)、碎石(20㎜以内295.93?,40㎜7209.8?)、砾石(40㎜5365.75?)、硅酸盐水泥325s（1505.7吨）、插酸盐水泥425#（5028.38吨）、破酸盐水泥525#（286.99吨）、钢窗、涂料，以及签证变更中的圆钢10以下（716.568kg）、圆钢①16以下(4672.64kg)、型钢综合(-0.142kg)、中厚钢板20㎜以下(2697.456kg)、中砂(11452.89?)、粗砂(1669.9?)、碎石(20㎜以内295.93?,40㎜7209.8?)、砾石(40㎜5365.75?)、硅酸盐水泥325#（25.066吨）、硅酸盐水泥425#（225.688吨）、涂料按2008年二季度6月的信息价进行了调价。2019年11月13日，武汉仲裁委员会作出（2015）武仲裁字第0001862号终局裁决，认定工程总造价为57067032元（无争议部分52631317元加上型钢差价226.04万元加上月度综合考核217.5315万）。

本院认为，承包人不得将其承包的全部建设工程支解以后以分包的名义分别转包给第三人，建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成。为此，被告将其总承包的2x12MW机组烟囱及机力通风塔主体建筑工程项目分包给原告施工，双方签订的《专业分包合同》无效。建设工程施工合同无效，但是建设工程经验收合格的，可以参照合同关于工程价款的约定折价补偿承包人。本案的分包工程经竣工验收合格，并交付给被告，原告有权请求参照合同关于工程价款的约定支付工程款。当事人约定，发包人收到竣工结算文件后，在约定期限内不予答复，视为认可竣工结算文件的，承包人可以请求按照竣工结算文件结算工程价款。因原、被告之间并无此类的约定，故对原告要求按其提供的工程决算书结算工程价款之主张不予支持。本案中，双方争议的焦点是材料价差，即，混凝土是否应予调价，钢筋是否应予全部调价。从双方的约定来看，材料价差等于被告与业主凯迪公司之间的结算价。从被告提供的鉴定报告及终局裁决书来看，被告与凯迪公司之间的结算价中并未直接对混凝土、螺纹钢进行调价，仅对圆钢10以下、圆钢①16以下、型钢综合、中厚钢板20㎜以下、中砂、粗砂、碎石、砾石、水泥、钢窗、涂料按2008年二季度6月的信息价进行了调价。经本院释明后，原告明确表示不对案涉混凝土中的各材料用量、型号，钢筋品种、用量、型号，工程价款申请鉴定。当事人对自己的主张负有举证责任，否则应承担举证不能的后果。由于原告未能提供相应证据证明被告与凯迪公司之间针对混凝土以及螺纹钢进行了调价，故对原告就混凝土以及螺纹钢进行调价的主张不予支持。原告主张型钢综合为34.83吨，10以内的钢筋（圆钢）为94.62吨，虽被告当庭仅认可型钢是4.2吨，10以内的钢筋（圆钢）为129吨，但被告提供的材料价差表明确载明型钢综合为42643.493kg，故型钢综合可按原告主张的34.83吨，10以内的钢筋（圆钢）可按原告主张的94.62吨，予以调价，按2008年二季度6月的信息价，型钢综合的价差为121905元（34830×3.5)，10以内钢筋（圆钢）的差价为339685.8元（94620×3.59）。因此，本案中暂可确定的材料价差仅为461590.8元。双方无争议的工程价款为6168672元，加上本案中暂可确定的材料价差461590.8元，总的工程价款合计为6630262.8元，该款被告应予支付。现被告支付给原告的工程价款为7076000元，已超出其应予支付的价款。故对原告要求被告再行支付工程尾款1839833元及利息31413.43元之诉求不予支持。据此，依照《中华人民共和国民法典》第七百八十八条、第七百九十一条、第七百九十三条第一款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》（法释[2020]25号）第一条、第二十一条、第三十二条第一款、第四十三条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》（2020）第九十条之规定，判决如下：

驳回原告南通业勤水利电力建设工程有限公司的诉讼请求。

本案受理费减半收取计10821元，由原告南通业勤水利电力建设工程有限公司负担。

如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于安徽省安庆市中级人民法院。

审判员　　杨运来

二〇二二年一月十四日

书记员　　聂　侃

附相关法条：

《中华人民共和国民法典》

第七百八十八条建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。

建设工程合同包括工程勘察、设计、施工合同。

第七百九十一条发包人可以与总承包人订立建设工程合同，也可以分别与勘察人、设计人、施工人订立勘察、设计、施工承包合同。发包人不得将应当由一个承包人完成的建设工程支解成若干部分发包给数个承包人。

总承包人或者勘察、设计、施工承包人经发包人同意，可以将自己承包的部分工作交由第三人完成。第三人就其完成的工作成果与总承包人或者勘察、设计、施工承包人向发包人承担连带责任。承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程支解以后以分包的名义分别转包给第三人。

禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成。

第七百九十三条建设工程施工合同无效，但是建设工程经验收合格的，可以参照合同关于工程价款的约定折价补偿承包人。

……

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》（法释[2020]25号）

第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当依据民法典第一百五十三条第一款的规定，认定无效：

（一）承包人未取得建筑业企业资质或者超越资质等级的；

（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；

（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。

承包人因转包、违法分包建设工程与他人签订的建设工程施工合同，应当依据民法典第一百五十三条第一款及第七百九十一条第二款、第三款的规定，认定无效。

第二十一条当事人约定，发包人收到竣工结算文件后，在约定期限内不予答复，视为认可竣工结算文件的，按照约定处理。承包人请求按照竣工结算文件结算工程价款的，人民法院应予支持。

第三十二条当事人对工程造价、质量、修复费用等专门性问题有争议，人民法院认为需要鉴定的，应当向负有举证责任的当事人释明。当事人经释明未申请鉴定，虽申请鉴定但未支付鉴定费用或者拒不提供相关材料的，应当承担举证不能的法律后果。

……

第四十三条实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。

……

《最高人民法院关于适用的解释》

第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。

在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。