河南***生物科技有限公司与江苏新世纪江南环保股份有限公司承揽合同纠纷一审民事判决书

河南省驻马店市驿城区人民法院 民 事 判 决 书 （2022）豫1702民初7441号 原告：河南***生物科技有限公司。住所地：河南省驻马店市兴业大道北段经济技术产业集聚区。统一社会信用代码：91411700MA47MXHJ4L。 法定代表人：***，执行董事。 委托诉讼代理人：***，男，1970年10月30日出生，汉族，住河北省石家庄市赵县，系原告河南***生物科技有限公司员工。 委托诉讼代理人：高拴印，北京市泓清律师事务所律师。 被告：江苏新世纪江南环保股份有限公司。住所地:南京市江宁区苏源大道29号。统一社会信用代码：91320100755081224W。 法定代表人：***，董事长。 委托诉讼代理人：***、***，河南胜***事务所律师。 原告河南***生物科技有限公司（以下简称***公司）诉被告江苏新世纪江南环保股份有限公司（以下简称江南环保公司）承揽合同纠纷一案，本院受理后，依法由审判员***适用普通程序，公开开庭独任审理。原告***公司的委托诉讼代理人高栓印、***，被告江南环保公司的委托诉讼代理人***、***到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告***公司向本院提出诉讼请求：一、判令依法解除原、被告签订的JYFRD-0530号《工业品买卖合同》及技术协议。二、判令被告施工的已停工工程按造价鉴定折价归原告所有，被告返还原告扣除造价鉴定折价款后的预付款2603544.23元及其资金占用期间的利息（自2022年6月9日起计至付清之日止，按同期同类贷款利率计算）。三、判令被告向原告支付逾期交工违约金（自2022年6月9日起计至生效判决确认合同解除之日止，按合同金额5950000元的日千分之三计算，暂按逾期8天计算的逾期违约金为1428000元）。四、本案全部诉讼费用（案件受理费、鉴定费、评估费公证费）由被告负担。事实与理由：2021年5月30日,原、被告签订了《工业品买卖合同》及《热电联产项目锅炉烟气氨法脱硫、消白系统技术协议》（以下简称《技术协议》）,约定被告(供方)按合同要求负责原告(需方)热电联产项目脱硫系统、消白系统的设计、设备与材料采购、运输、安装等内容，合计总金额5950万元,合同约定本合同为总包交钥匙工程，交货方式、时间约定:货到需方公司现场，工程交付时间为土建交按之日起180天内安装完毕具备投产条件。合同第九条违约责任条款约定:供方原因致项目延期的,每延期一天，按合同额日千分之三计算向需方缴纳违约金;该项目为总包交钥匙工程，最终因工艺需求而增加材料、设备的，总价不予调整;实际安装材料、设备少于预期供货清单的，以实际安装数量据实结算等内容。2021年12月28日被告出具《工程施工节点计划》,明确2022年4月脱硫塔主体封顶，2022年6月30日整套系统机械竣工具备投运条件,2022年7月30日调试、验收、运行合格移交业主。合同签订后，经协商原告于2021年6月上旬向被告合计支付了金额为890万元的预付款,原告依约履行了合同约定的预付款支付义务，被告以钢材涨价为由要求调价、变更施工方案，在原告坚持信守合同拒绝变更合同内容的情况下，被告采供钢材主材迟迟不能到场。截止到原告起诉之日,被告采供的2205钢材到场约218.1吨，尚不足技术合同约定的459吨的一半，脱硫塔主体施工约25米，刚过脱硫塔主体的一半。贵院受理原告起诉后，被告再没有向施工现场发运2205钢材，且被告于2022年6月6日停止施工至今，脱硫塔主体施工约30米，刚到脱硫塔主体的五分之三。综上,被告的长期停工行为已表明其拒不履行合同主要义务，已构成严重违约，导致案涉热电联产项目锅炉烟气氨法脱硫、消白系统无法完工，不具备投运条件,致使原告不能实现合同根本目的，严重影响了原告的省重点项目的施工进度，极可能给原告造成极大的经济损失。 被告江南环保公司辩称，一、原告诉请解除合同，依法不应支持。案涉《工业品买卖合同》虽约定为总包交钥匙工程，但也仅是约定了因工艺需求需要增加材料、设备的，总价不予调整，在合同履行中，短时间内主建材中的钢材上涨幅度较合同签订时上涨幅度高达42％，远远超出正常的商业风险。答辩人认为，根据《民法典》第五百三十三条的规定，和《最高人民法院关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》“商业风险属于从事商业活动的固有风险，诸如尚未达到异常变动程度的供求关系变化、价格涨跌等。情势变更是当事人在缔约时无法预见的非市场系统固有的风险。人民法院在判断某种重大客观变化是否属于情势变更时，应当注意衡量风险类型是否属于社会一般观念上的事先无法预见、风险程度是否远远超出正常人的合理预期、风险是否可以防范和控制、交易性质是否属于通常的‘高风险高收益’范围等因素，并结合市场的具体情况，在个案中识别情势变更和商业风险。”的规定，本案中工业品买卖合同约定的安装，当然不属于通常意义上的“高风险高收益”范围，包括钢材在内的主建材价格波动远远超出正常人的合理预期。根据《河南省住房和城乡建设厅关于加强建筑材料计价风险管控的指导意见》的规定，妥善解决合同履行过程中因建筑材料计价风险引起的有关问题（二）“若合同中约定不调整建筑材料价格或对建筑材料计价风险无约定或约定无限风险时，当主要建筑材料价格涨跌幅度超过5%时，造成合同一方继续履约困难的，发承包双方应本着实事求是和公平公正的原则，协商解决或按照《建设工程工程量清单计价规范》（GB50500—2013）9.8.2条规定执行”的意见，涨跌幅度超过5%即应当协商解决或按照《建设工程工程量清单计价规范》规定由原告提高工程价款，则明显可知5％以内的波动属于商业风险，一旦超过5％则属于非商业风险。结合全国各地其他省市规定，当材料上涨到一定幅度时，全部都要求双方协商变更价款，大部分文件要求5%以上上涨部分由发包方承担，海南省文件则直接要求适用民法典的情势变更原则变更合同价款。故本案情况系因外部环境变化导致合同签订时主建材材料价格大幅度异于寻常的不属于商业风险的上涨，已经属于事先无法预见，远远超出正常人的合理预期，符合民法典533条规定的合同变更条件。鉴于就变更价款后履行的相关问题，答辩人已起诉请求人民法院结合本诉、反诉情况综合作出合同条款应当变更后继续履行的认定。二、答辩人不属于违约，是原告违约在先，无权要求解除合同。双方虽然签订固定价款的买卖合同，但客观上确实发生了无法预见、不属于商业风险的重大变化，答辩人多次向原告发函请求按照民法典的规定协商变更合同价款在原告要求答辩人以变更形式主张变更，答辩人亦按原告要求做，但最终原告还是拒绝了。答辩人严格根据民法典533条规定与原告协商，并积极配合政府部门磋商，协商必然需要一定时间，此后答辩人向人民法院提起诉讼请求法院作出变更价款继续履行的认定，可知答辩人并非有意违约，而是完全合法行使自己的权利，但原告却违背民法典533条规定的“公平原则”拒绝，显然是原告不履行应尽义务在先。关于中止履行，在最高法院编撰的民法典理解与适用中亦明确认定再交涉期间，答辩人具有中止履行抗辩权，暂时中止履行是答辩人的合法权益，不属于违约。答辩人认为，义务的产生既来源于约定，也来源于法定，虽然合同没有具体约定变更价款，但法律却对此种情形明确规定了再协商及变更义务，作为合同当事人应当遵守法律规定再协商义务。本案是原告拒绝履行法定的义务，导致双方合同履行艰难，造成无法按时交付买卖产品，其责任完全是原告自己造成的，现要求认定答辩人违约并主张解除合同没有事实依据，亦不符合九民会议纪要规定的违约方解除合同的法律规定。更何况在合同履行期间上海爆发大规模聚集性疫情，而答辩人采购的钢材生产厂家的基础钢坯基本都来源上海宝山钢铁公司，严重影响钢坯的供应，导致钢材无法到位。同时，原告实际建设的锅炉和环评及规划的不一致，导致答辩人调整工艺、重新设计，该期间亦应从合同期限中予以扣除。综上，答辩人认为，本案客观情况符合情势变更原则，人民法院应当根据实际情况结合相关规定，变更合同价款继续履行，原告要求认定答辩人违约并解除不应得到支持。答辩人与原告进行协商是依法维护自身权益，并非恶意违约，原告不履行法定义务造成合同履行困难，应自行承担后果。请求人民法院驳回原告诉讼请求，并结合全案情况依法支持答辩人本诉主张变更价款后继续履行的诉讼请求。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，原告提交的证据有：一、《工业品买卖合同》一份，拟证明双方签订了合法有效的买卖合同，项目名称是热电联产项目锅炉烟气脱硫、消白系统，实际上是建设工程合同。二、《技术协议》一份，拟证明该协议是对买卖合同的技术要求、标准的细化，要求的钢材的重量是459吨，脱硫塔的主体高度是50米。三、被告制作《工程施工节点计划》一份，拟证明从2022年1月1日开始起算到2022年4月30日被告要把脱硫塔的主体封顶，2022年6月30日要求完成全部施工，具备投运条件，2022年7月30日要完成全部验收、运行合格后移交给原告。四、承兑汇票，拟证明原告已经按照合同约定在2021年6月上旬向被告合计支付了890万元的预付款，履行了合同的预付款义务。五、原告制作的到货明细以及原告的入库过磅单10份，拟证明对被告的钢材到原告施工现场的入库过磅单合计2205型号的钢材到场218.1吨，不足《技术协议》约定的459吨的一半。六、2022年5月8日施工现场照片，拟证明被告的施工现场脱硫塔主体施工约20米，不足《技术协议》约定的主体的50米的一半。七、原告在施工现场安装的监控镜头的视频资料（2022年6月6日-2022年7月6日），拟证明2022年6月6日被告停工至今。八、鉴定意见书，原告对鉴定资质、程序、意见均无异议，工程造价应当按照6296455.77元予以认定。九、公证书一份，拟证明是原告为未完工工程进行了证据保全。十、驻马店市经济开发区发展改革局于2019年11月6日向原告出具的河南省企业投资项目备案证明，拟证明原告产业园整体投资是45亿元，被告施工的电厂是属于整个项目的瓶颈子项目，由于不能发电导致整个项目不能投产，项目停滞给原告造成了巨额的经济损失，合同约定的违约金远远不能弥补原告的经济损失。十一、鉴定费发票两张，拟证明原告为鉴定支出鉴定费105000元。十二、公证费发票一张及***像发票据一张，拟证明原告为公证进行了拍摄花费费用1000元以及公证费用3000元，共计4000元。十三、（2022）豫17民终4445号民事判决书，拟证明一审法院的判决驳回了本案被告要求调价的诉讼请求，二审法院维持了该判决结果。十四、原告向被告发送的传真一份，拟证明2022年7月27日原告做公证前通知被告到现场。十五、证人**的证人证言，拟证明1、原告没有拒绝与被告协商，原告的协商意见是不同意涨价。2、在开发区××期，开发区领导的原话是确保2022年4月30日脱硫塔主体封顶，6月30日具备投运条件试运行，确保项目按期竣工后奖励300万元，如果原告不出奖励，开发区政府出钱奖励。被告江南环保公司质证称：对证据一、《买卖合同》的真实性没有异议，但在该合同签订后的履行过程中出现了被告无法预见且不属于商业风险的重大变化，继续按原合同价履行对被告明显不公平。合同第九条关于违约金的计算标准约定明显过高。对证据二、《技术协议》真实性无异议，但脱硫塔的重量最终应当图纸设计为准。对证据三、对《施工节点计划》的真实性没有异议，但由于钢材价格超出正常范围大幅度上涨，导致继续履行合同困难，被告已通过协商及诉讼方式积极主张权利。根据民法典533条之规定，被告有权要求原告重新协商、变更合同条款，原告负有协助义务，且在原告履行再协商义务期间，被告享有中止履行抗辩权，其不存在有意拖延工期的违约行为。另外，因受上海疫情突发的影响，导致被告采购的钢材无法正常供应，因此而导致的工期延误，被告不承担违约责任。对证据四、承兑汇票的真实性无异议，不能证明原告依约支付了全部的工程进度款。原告至今未实际支付脱硫塔板材材料进场一半后10%的工程进度款及150万的奖励合计745万元。对证据五、材料统计表系原告单方制作，明细表中记载的部分内容有误，实际已合计到货270.59吨，超过双方约定的一半。买卖合同第八条约定的是脱硫塔板材材料，并非单指2205型钢材。对证据六-七、现场照片及视频的真实性无异议，但被告实际停工撤场的日期为2022年6月11日，不是6月6日，被告停工是在行使中止履行抗辩权，不属于违约行为，原告无权要求解除合同。另外，原告也未按约定支付相应的工程进度款，导致涉案项目的后续材料进场等工作无法进行。对证据八、真实性无异议，单列的材料款不论是司法评估还是投标都是一种估算，但作为工程建设材料的实际购买却是被告的实际支出并投入的建设转化为原告所有的建筑物，所谓工程造价本身就是建设的建造价格，当客观事实已经实际发生时应当以实际发生的投入优先于投标的预估投入既符合事实又兼顾公平，且鉴定单位已经对实际投入进行了核实和计算，请求法庭以实际投入作为认定。1、由于被告采购钢材时的价格相比投标时的价格上涨幅度高达40%以上如按照投标报价计算不锈钢2205材料对被告明显不公平，应当基于公平原则按照被告的实际采购单价进行计算，即按第五条鉴定意见1.1项计算设备材料及施工费7352246.11元。2、截止停工之日，被告公司的项目负责人及工人已在现场施工长达半年之久，每天都必然会产生相应的管理费等费用支出，且工期延误是由于原告未按约定支付相应的工程进度款，并非是被告方的原因所导致；如按照已完工工程造价占比计算项目管理及技术服务费明显不合理，项目管理及技术服务费应当酌情按照总费用的40%计算，以平衡被告公司的实际收入。3、关于预埋件的施工费，根据技术协议第5.3.6条土建“非标设备的预埋地脚螺栓等钢结构由供方供货。安装、施工、剩余部分的供货、安装、施工由需方负责”的约定可知，“施工费清单”中的预埋件指的就是非标设备的预埋地脚螺栓及工字钢部分，该部分预埋工程被告也已经全部施工完毕，鉴定机构以“现有送鉴材料无法满足计价要求”为由未将预埋件的施工费用计入工程造价是明显错误的，该部分施工费270820元下浮29.22%后为191686.4元应当计入工程造价。综上，被告已施工的工程造价为8102040.62元（包含已停工工程造价含设备材料费及施工费7352246.11元＋设计费158108.11元＋项目管理费及技术服务费400000元＋预埋件施工费191686.4元）。对证据九、真实性无异议，但公证书记载的内容与客观事实不符，被告不予认可，公证的时间较晚，现场的部分材料已被原告挪用，不符合被告撤场时的现状，现场的剩余材料情况应当以鉴定机构的现场勘验为准，入库过磅单的重量减去已施工的工程量来确定，我方申请对该部分材料的价值进行鉴定，请求法庭按照九民纪要穿透性审查一次性解决纠纷的原则同意被告的鉴定申请，且剩余材料鉴定单位已经进行了登记和勘验现场也确定了鉴定方案只是因原告撤回该项申请才没有继续进行。对证据十、真实性无异议，但并无任何迹象能够表明涉案工程对整体工程是否有影响及影响程度，且该备案书证明工程共分三期，主要的建设内容也不是涉案工程。通过已经查明的事实来看，本案案涉合同签订后国内材料价格发生大规模上涨是客观事实，被告为了维护权益多次与原告进行沟通，是与原告进行再协商，且此期间被告享有中止履行抗辩权，在协商无果的情况下被告向法院寻求司法帮助，起诉后六个月才停止施工，表明被告并无违约故意，本案合同履行成至今局面是客观事实的重大变化，不属于违约不应承担违约责任，被告停工后原告又发包给其他公司施工并无实际损失的发生。对证据十一、十二的真实性均无异议，证明目的有异议，根据诉讼费用交纳办法第12条的规定因鉴定等所产生的费用应当根据谁主张谁承担的原则由原告自行承担。对证据十三、真实性无异议，但判决书只是司法机关对本案实际情况作出的司法认定，是当事人对法律规定的理解偏差而不是被告不能再协商或者调价，被告认可已发生法律效力的法律文书的效力，不代表被告认可判决书认定的事实及法律适用。对证据十四、真实性无异议，证明目的有异议，传真上发的是要求被告配合鉴定不是公证。原告所发的传真内容为工程量的鉴定并未告知被告是对现场剩余材料进行公证，且当时原告已经提起诉讼，也向法院申请了鉴定，又告知被告进行私下单方鉴定，被告不予认可。对证人证言的真实性有异议，对原告有利的部分进行了**，其他进行了隐瞒，***书记带队到被告公司与被告磋商时形成了明确的意见，原告支付被告300万元的奖励作为材料涨价的补偿。随即被告向**询问如何支付300万元，**的回复是完整的，不存在被告断章取义截取的现象，被告按照**提出要求制作了证据三的申请表。证人与原告具有利害关系，应当依据被告提交的聊天记录作为认定案件事实的依据。 被告向本院提交的证据有：一：不锈钢市场价格行情二份，拟证明被告投标时2205不锈钢材料的价格约为22500元/吨、涉案《工业品买卖合同》签订时2205不锈钢材料的价格约为23000元/吨。二、采购合同及不锈钢市场价格行情各七份附价格比对表，拟证明在2021年10月-2022年4月期间，被告实际采购钢材时2205不锈钢材料的价格已上涨至32000元/吨，相比投标及合同签订时，上涨幅度高达40%以上，系被告无法预见、且不属于商业风险的异常价格波动，若继续按原合同价履行，势必对被告明显不公平。三、原、被告双方的往来函件六份、微信聊天记录截图及公证书各一份，拟证明在原材料价格严重上涨后，根据民法典第533条的规定，被告就价格上涨事宜多次与原告进行了协商，最终原告同意给予被告300万元奖励作为补偿，并承诺在钢材到货一半时及全部到场后随两笔10%的工程进度款各支付一半。后被告按照原告的要求申请其支付工程进度款745万元（10%+150万），但原告至今未予实际支付，才导致涉案项目的后续材料进场等工作无法进行，因原告方原因所造成的工期延误，被告不应当承担违约责任。四、上海发布的疫情管控信息二份，拟证明因上海疫情的突发，导致被告采购的钢材无法正常供应、运输到位，该不可抗力因素所导致的工期延误，被告不应当承担违约责任。五、河南***用地规划审批前公示一份、环境影响报告书征求公众意见的公告二份，拟证明截至2022年6月29日，原告还尚未取得涉案项目的用地规划审批手续；同时，该项目环评审批为建设2座容量为590t/h的锅炉，但原告实际建设的是1座容量为1180t/h的锅炉，与环评及规划不一致，导致被告需要重新设计、调整工艺等，该期间应从合同期限中予以扣除。六、全国各地关于主建材价格上涨超过合理风险范围的指导意见十七份，拟证明需要重点说明的是江苏省住建厅直接要求第二类建材涨价超过5％以上由发包方承担，参照无锡市住建局可以确定钢材属于第二类建材；海南省住建厅将材料大幅度上涨认定应当直接根据《民法典》533条规定适用情势变更原则；甘肃省住建厅规定主建材的风险幅度应控制在5％以内，与河南省、江西省、江苏省具体幅度的规定完全一致。由此可知，在建筑领域，5%以内属于商业风险，超过5％则普遍被认为超出合理预期，应当调整价款由发包方承担，且全国各地文件发布时间基本在2021年，反映出是为了解决全国范围乃至全球范围内价格普遍上涨问题的应对措施。故在本案中，当出现主建材价格大幅上涨情形后，应当依据公平原则对主建材价格进行调整，以符合公平正义原则，实现合同的顺利履行。 对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对当事人有异议的证据和事实，本院认定如下：2021年5月30日，原告***公司（需方）与被告江南环保公司(供方)签订《工业品买卖合同》一份，合同载明：一、设备、数量、价款及交（提）货时间：脱硫系统（含硫铵后系统）1套，金额3790万元，设备重量966吨；消白系统1套，金额1240万元，设备重量276吨；安装工程费770万元；设计服务费150万元，合计5950万元，设备总重量为1242吨。二、详细供货范围及质量标准：供货范围详见技术协议。质量标准按国家行业相关标准及技术协议。产品质保期为设备安装调试正常使用后十二个月。三、包装标准、包装物的供应与回收:供方标准包装,包装物不予回收。四、交(提)货方式、时间:货到需方公司现场。工程交付时间:土建交安之日起180天内安装完毕具备投产条件(需方原因工期顺延)。五、运输方式及到达站(港)和费用负担:汽运、运费由供方负担。六、验收标准、方法及异议期限:按本合同第二条标准验收。七、成套设备的安装与调试:本合同为总包交钥匙工程,该价格包含供方所供整套系统设备、所交纳的税金、技术资料费、技术服务费、包装、运输及保险费用、现场卸车、吊装、安装及调试费、环保验收费用等。八、结算方式:预付15%,脱硫塔板材材料全部到现场开始施工后付20%;脱硫塔主体完工、脱白三大换热器具备发货条件后一个月内付30%；整套系统安装、调试、验收、运行合格,供方开具全额增值税发票后一个月内付至最终决算工程金额的90%;10%质保金运行一年无质量问题后一个月内付清。货款支付方式:银行承兑（6个月内)。九、违约责任:1、供方原因致项目延期的，每延期一天,按合同额日千分之三计算向需方缴纳违约金；2、需方原因延期付款的,每延期一天,按逾期付款金额同期银行贷款利率计算向供方缴纳违约金；3、产品性能达不到质量保证要求,供方免费维修或更换,***或更换仍不能解决问题的,需方有权选择解除合同,退款退货,供方赔偿因此给需方造成的直接损失。4、该项目为总包交钥匙工程,最终因工艺需求而增加材料、设备的，总价不予调整;实际安装材料、设备少于预算供货清单的,以实际安装数量据实结算。所有注明重量的设备、材料,到货过磅验收,供方所交付产品实际过磅重量达不到合同约定的,缺少部分,供方按(2205材质50元/kg、304材质40元/kg,碳钢部分15元/kg)计算向需方缴纳违约金(管道、管件等安装材料,最终按安装数量据实结算)。所有非标件制作原材料进厂必须按材质分项过磅。5、其他未尽事宜按《民法典》执行……第十二条：本合同一式贰份，供方壹份，需方壹份。技术协议作为合同附件，与本合同具有同等法律效力等条款。同时原、被告双方又签订了《技术协议》一份，对案涉工程概况、设计基础、技术要求、工作范围、设计联络、技术资料内容和交付进度、工程总进度、质量保证期、保密条款等进行了详细的约定。合同签订后2021年6月原告依约向被告支付了890万元的预付款，被告即开始组织人员进场施工，后被告认为其投标时2205不锈钢材料的价格约为22500元/吨，304不锈钢材料的价格约为17000元/吨，合同签订后，被告实际采购时钢材的价格异常上涨，2205不锈钢的采购价格攀升至32000元/吨，304不锈钢采购价格攀升至20000元/吨，若被告继续采购势必会造成更为严重的亏损，被告于2021年12月8日向被告发送联络函，就脱硫系统、消白系统中型号为2205钢材及型号为304钢材的涨价问题进行协商，信函中载明2205钢材单价由投标时的22500元/吨上涨至32000元/吨，304钢材单价由投标时的17000元/吨上涨至20000元/吨，按协议中的总重计算总价差为8922700元，单价涨幅率超42%，超出被告签订合同时候所预估的风险范围，属于合作过程中出现的不可抗力市场变化导致的重大情势变更，要求就合同价格调整进行磋商。2021年12月17日原告向被告发送律师函，明确表示不同意调价。被告多次就价格上涨需要调整合同价款事宜与原告协商，原告未予以同意，后被告以其已经采购了289.93万元的材料，实际支付了货款195.84万元，实际产生了83.1344万元的差价，2022年1月20日被告请求原告支付已购钢材差价损失561600元未果起诉至本院，经审理后本院于2022年8月4日作出（2022）豫1702民初1267号民事判决书，判决驳回江南环保公司的诉讼请求。宣判后，江南环保公司不服提出上诉，二审法院经审理后于2022年11月16日作出二审判决，判决驳回上诉，维持原判。2022年5月原告向本院提起本案诉讼，在案件审理过程中被告于2022年6月6日停止施工，2022年6月9日被告的工人从案涉工地撤场。2022年7月29日原告申请驻马店市天中公证处对案涉工地被告施工的工程现状及物料数量进行证据保全，并制作了（2022）豫驻天证内民字第912号公证书，原告为此支付了3000元的公证费和1000元的***像服务费。在诉讼中原告申请对被告施工的案涉已停工工程造价进行司法鉴定后，2022年11月原告将案涉未完工工程另行发包给其他单位继续施工。 诉讼中，原告***公司申请对被告江南环保公司施工的案涉工程热电联产项目停工工程造价进行鉴定，本院委托河南新世纪工程管理有限公司（以下简称新世纪公司）对其进行鉴定，2022年12月29日，新世纪公司出具豫世价鉴[2022]24号鉴定意见书一份，鉴定意见为：1、双方当事人对被告施工的河南***生物科技有限公司热电联产项目已停工工程造价（含设备材料费及施工费）中不锈钢2205材料单价计算依据意见不一致，我鉴定机构将双方意见分别单列，具体由法院裁决。1.1根据申请人意见，设备及材料费单价按投标报价进行计算，被申请人施工的河南***生物科技有限公司热电联产项目已停工工程造价（含设备材料费及施工费）为6034307.87元。1.2根据被申请人意见，不锈钢2205材料单价按采购合同，其余材料按照投标报价进行计算，被申请人施工的河南***生物科技有限公司热电联产项目已停工工程造价（含设备材料费及施工费）为7352246.11元。2、设计费双方达成一致意见，设计费用为500000*（1-10%）*（26/74）=158108.11元。3、项目管理费及技术服务费双方意见不一致，我鉴定机构将双方意见分别单列，具体由法院裁决。3.1根据申请人意见，项目管理费及技术服务费按照已完工程造价与总工程造价占比进行计算。若已完工程造价按照6034307元进行计算，那么项目管理费及技术服务费为6034307.87/（59500000-1500000）*1000000=104039.79元;若已完工程造价按照7352246.11元进行计算，那么项目管理费及技术服务费为7352246.11/（5950000-1500000）*1000000=126762.86元。3.2根据被申请人意见，实际已发生的项目管理费及技术服务费占总原投标项目管理费及技术服务费的40%，那么项目管理费及技术服务费为1000000*40%=400000元。并分析说明如下：1、双方当事人对被申请人施工的河南***生物科技有限公司热电联产项目已停工工程造价（含设备材料费及施工费）中不锈钢2205材料单价计算依据意见不一致，我鉴定机构将双方意见分别单列，具体由法院裁决。2、双方当事人对项目管理费及技术服务费计取方法意见不一致，我鉴定机构将双方意见分别单列，具体由法院裁决。3、预埋件施工费由于现有送鉴资料无法满足计价要求，故本次鉴定不含预埋件的施工费用。4、由于申请人终止现场剩余材料价款的鉴定，故本次鉴定造价不含现场剩余材料的价款。原告为此支付了鉴定费105000元。 另查明，本院向被告送达原告的起诉状副本及应诉手续的时间为2022年5月23日。 诉讼中，被告述称其撤场时间为2022年6月11日，原告对此不予认可，并称被告撤场时间为2022年6月9日，原、被告均认可在被告撤场的时候双方未组织人员对现场被告剩余材料的数量、类型、价款进行确认。原告述称剩余材料都存放在原告仓库内。 本院认为，原告***公司与被告江南环保公司签订《工业品买卖合同》、《技术协议》，被告为原告设计、安装脱硫系统及消白系统，被告支付相应的报酬，原、被告之间形成承揽关系，该承揽合同系双方当事人真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，应为有效。关于原告请求解除《工业品买卖合同》、《技术协议》的主张。本案中，原、被告双方因合同履行过程中钢材价款出现波动后是否增加合同价款产生争议后引发诉讼，被告在未与原告协商解除合同即中途撤场，导致案涉工程停工，原告的合同目的不能实现，构成根本违约，现原告请求解除《工业品买卖合同》、《技术协议》，于法有据，本院予以支持。法律规定，当事人一方未通知对方，直接以提起诉讼或者仲裁的方式依法主张解除合同，人民法院或者仲裁机构确认该主张的，合同自起诉状副本或者仲裁申请书副本送达对方时解除。本案中，原告直接以提起诉讼方式主张解除案涉合同，因此案涉《工业品买卖合同》、《技术协议》应于2022年5月23日本院向被告送达起诉状副本时解除。法律规定，合同解除后，尚未履行的，中止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。关于原告请求确认被告施工的已停工工程按造价鉴定折价归原告所有，被告返还原告扣除造价鉴定折价款后的预付款2603544.23元及其资金占用期间的利息的主张。本案中，新世纪公司出具豫世价鉴[2022]24号鉴定意见书，内容客观公正，程序合法，本院予以采信。关于不锈钢2205材料单价，被告以原材料上涨等原因为由请求按照采购合同计算材料单价，但被告以情势变更为由要求原告支付钢材差价的诉讼请求已经被另案的生效裁判文书判决驳回，生效的裁判文书作出的认定对本案原被告具有约束力，被告请求按照采购合同计算材料单价等同于要求原告支付钢材差价款，与另案生效裁判文书相悖，本院不予采纳；鉴定意见中的材料单价应以投标价为准计算，案涉项目已停工工程造价（含设备材料费及施工费）为6034307.87元，设计费用为158108.11元，项目管理费及技术服务费按照已完工造价6034307.87元与总工程造价占比计算为104039.79元；以上价款合计6296455.77元（6034307.87元+158108.11元+104039.79元=6296455.77元），原告已经支付预付款8900000元，在将被告已经施工的工程按照鉴定折价6296455.77元归原告所有后，被告还应当向原告返还预付款2603544.23元，故原告请求被告返还预付款2603544.23元及利息损失，于法有据，本院予以支持。关于原告请求被告支付逾期交工违约金的主张。被告在未能与原告协商一致达成变更合同价款的情况下在施工过程中中途撤场，导致案涉工程未能竣工，构成违约，依据案涉承揽合同的约定，被告需向原告支付相应的违约金。上述本院已经确认案涉《工业品买卖合同》、《技术协议》于2022年5月23日解除，原告请求被告支付逾期交工违约金的起止时间是自2022年6月9日撤场之日起计至生效判决确认的合同解除之日，即2022年5月23日，本案中判决确认的合同解除日期早于原告请求的违约金计算的开始时间，因此，原告请求被告支付逾期交工违约金，无事实依据，本院不予支持。关于原告请求被告支付鉴定费、公证费损失的主张。案涉承揽合同因被告违约被解除，因此给原告造成了鉴定费损失和公证费损失，现原告请求被告赔偿鉴定费损失105000元和公证费损失4000元，于法有据，本院予以支持。关于被告要求对其在现场遗留的剩余材料价款进行鉴定的意见。被告遗留的剩余材料属于可移动的动产，尚未物化到未完工的工程上，且原告已经将剩余材料的数量进行公证并保管，案涉合同解除后未履行的部分不再履行，双方应互相返还，被告可以向原告主张返还剩余材料，现被告要求按其购买单价对剩余材料的价值进行鉴定与本案无关，故本院不予准予启动鉴定程序。关于被告提出工程造价中包含了预埋件的施工费的辩解，事实依据不足，本院不予采纳。依照《中华人民共和国民法典》第五百六十三条、第五百六十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第四十条、第六十七条之规定，判决如下： 一、确认原告河南***生物科技有限公司与被告江苏新世纪江南环保股份有限公司签订的《工业品买卖合同》及《热电联产项目锅炉烟气氨法脱硫、消白系统技术协议》于2022年5月23日解除。 二、确认被告江苏新世纪江南环保股份有限公司在河南***生物科技有限公司施工的热电联产项目已停工工程折价归原告河南***生物科技有限公司所有。 三、限被告江苏新世纪江南环保股份有限公司于本判决生效后十日内向原告河南***生物科技有限公司返还预付款2603544.23元及利息损失（自2022年6月9日起开始计算至该款返还完毕之日止，按照全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率计算）。 四、限被告江苏新世纪江南环保股份有限公司于本判决生效后十日内赔偿原告河南***生物科技有限公司鉴定费损失105000元和公证费损失4000元。 五、驳回原告河南***生物科技有限公司的其他诉讼请求。 如被告未在判决指定期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条之规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费39052元，由原告河南***生物科技有限公司负担10552元，被告江苏新世纪江南环保股份有限公司负担28500元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状并按对方当事人的人数提出副本，上诉于河南省驻马店市中级人民法院。 审判员　　*** 二〇二三年三月二十八日 书记员　　*** 1