苏州鹿峰建设工程有限公司与澳兴春阳新材料（江苏）有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

江苏省泰州市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2020）苏12民终3068号

上诉人（原审被告）：苏州**建设工程有限公司，住所地苏州市昆山开发区弘基财富广场**楼**。

法定代表人：周雨林，董事长。

委托诉讼代理人：周丽，江苏沉浮律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：澳兴春阳新材料（江苏）有限公司，，住所地兴化市竹泓镇尖沟村

法定代表人：韩中扬，总经理。

委托诉讼代理人：李忠，江苏楚豪律师事务所律师。

上诉人苏州**建设工程有限公司（以下简称**公司）因与被上诉人澳兴春阳新材料（江苏）有限公司（以下简称澳兴公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服兴化市人民法院（2020）苏1281民初2082号民事判决，向本院提起上诉，本院于2020年12月9日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

上诉人**公司上诉请求：1.撤销原审判决，依法改判或发回重审；2.被上诉人承担诉讼费。事实与理由：1.上诉人已经于2017年5月全部移交项目资料且（2017）苏1281民初8116号民事判决已经确认，调解书中的约定属于兜底条款。调解书签订后，被上诉人因人员离职找不到材料，希望上诉人再次向被上诉人提供其缺少的资料以办理验收手续，上诉人为履行协议于2019年6月26日、7月3日向被上诉人提供资料。上诉人向案外人发送的函件属于转发，不能得出上诉人未移交调解书约定的项目资料，上诉人不存在违约。2.由于被上诉人拒绝接受并拒绝签收《场地移交表》导致被案外人顾荣斌有机可乘，侵占项目门卫室。上诉人并无过错，客观上也无违约行为。上诉人事后积极联系公安及法院配合被上诉人取回了案涉项目。案涉工程围墙未完成，不存在不移交的情形，案外人对门卫室的侵占不影响被上诉人对项目的接受及实际控制，被上诉人于2019年7月中旬已经将机器设备搬入项目厂房，并未产生损失。3.澳兴公司存在过错导致项目移交无法实现。**公司应在澳兴公司颁发工程接受证书后七日内完成工程移交，但澳兴公司从未颁发工程接受证书，故工程无法移交，民事调解书约定的**公司应于2019年7月10日前向澳兴公司移交项目无法实现，而不能实现的原因在澳兴公司。

被上诉人澳兴公司答辩称，1.因**公司没有移交项目工程及资料，双方才在调解书中约定了**公司的该项义务，如果已经移交，无需再约定。**公司称调解书是兜底条款的意见不能成立。（2019）苏1281民初7014号民事判决中澳兴公司提交的催告函、《关于澳兴春阳竣工验收所需提供资料的函》、《关于立即排除妨害并移交资料的函》均证明截止2019年9月2日**公司没有把案涉项目及项目资料移交给澳兴公司。**公司没有按照调解书履行构成违约。2.上诉人未按约将项目移交被上诉人。由于**公司将工程整体违法转包给案外人顾荣斌，**公司与顾荣斌之间因欠付工程款问题导致顾荣斌占据项目场地，项目无法移交是由于**公司自身原因导致。**公司的民事诉状、先予执行申请书、兴化市人民法院民事裁定书均证明工程项目是在2019年9月10日后经过兴化市人民法院强制执行才移交给被上诉人，并不是**公司主动移交。3.被上诉人已经按照调解书约定全面履行了义务。一审认定事实清楚，适用法律正确，请求维持原判。

澳兴公司向一审法院提出诉讼请求：判令**公司向澳兴公司支付违约金20万元。

一审认定事实如下：2015年9月23日，澳兴公司与**公司签订《施工承包合同》，由澳兴公司将其澳兴春阳新材料（江苏）有限公司新建厂房土建及水电安装等总承包工程发包给**公司承建，在《施工承包合同》履行过程中，双方产生争议。澳兴公司于2017年10月18日针对**公司向一审法院提起诉讼，一审法院于2019年3月15日作出（2017）苏1281民初8116号民事判决书。**公司亦于2017年10月23日针对澳兴公司向一审法院提起诉讼，一审法院于2019年1月30日作出（2017）苏1281民初8201号民事判决书。针对该两份判决，澳兴公司均不服并向泰州市中级人民法院分别提起上诉。泰州中院对该两上诉案件合并调解，并于2019年6月20日作出（2019）苏12民终968、1414号民事调解书，约定：1.双方一致同意以538万元了结双方所有纠纷。澳兴公司于2019年7月5日前给付**公司300万元，**公司于2019年7月10日前向澳兴公司移交项目及施工单位应负责的项目资料；余款238万元由澳兴公司于2019年10月30日前向**公司支付。如澳兴公司未按照上述调解协议内容履行，**公司有权按（2017）苏1281民初8201号民事判决申请执行；2.**公司配合澳兴公司办理涉案工程竣工验收手续，并在收到全部工程款后3日内申请解除对澳兴公司的财产保全措施。如**公司未按期向澳兴公司移交项目及施工单位应负责的项目资料，则**公司向澳兴公司支付违约金20万元；3.双方余无争议。上述调解书作出后，澳兴公司按该调解书约定定期足额向**公司支付相应工程款，但**公司未能在2019年7月10日前将调解书中约定的“项目及施工单位应负责的项目资料”完整交付给澳兴公司。

另查明，案外人顾荣斌系案涉部分工程实际施工人。案外人昆山市荣盛建筑工程有限公司（以下简称荣盛公司）系顾荣斌与**公司就案涉工程分包合同关系的保证人。2019年7月19日、2019年8月19日，**公司分别两次向顾荣斌、荣盛公司发出《催告函》，明确要求顾荣斌收到通知之日起3日内向澳兴公司移交项目及负责的项目资料、不得妨碍澳兴公司对全部项目及场地等的接收。后，**公司又于2019年9月2日再次向顾荣斌发出“关于立即排除妨害并移交资料的函”。为上述移交问题，**公司于2019年9月4日针对顾荣斌等人向一审法院提起诉讼。在该案诉讼过程中，经**公司申请，一审法院作出（2019）苏1281民初7014号民事裁定书，裁定：被申请人顾荣斌等人立即搬离澳兴春阳新材料（江苏）有限公司新建厂房门卫室，返还保管的新建厂房钥匙。2019年9月10日，澳兴公司实际取得涉案工程项目。

又查明，澳兴公司就涉案项目，已取得编号为“苏（2020）兴化不动产权第0006842号”不动产权证书，该证书中记载“未竣工验收，待工程竣工验收合格后重新换发证书”。

一审法院认为，澳兴公司、**公司就双方争议签订调解协议，并形成（2019）苏12民终968、1414号民事调解书，其实质为合同关系。该民事调解书系双方当事人真实意思表示，内容未违反法律法规的规定，应为合法有效。各方当事人均应按民事调解书约定履行各自义务。澳兴公司已按民事调解书约定履行其给付工程款义务。通过澳兴公司所提供的证据，可以证实**公司未能按民事调解书履行其应尽义务，即“**公司于2019年7月10日前向澳兴公司移交项目及施工单位应负责的项目资料”，已构成违约，应按民事调解书约定承担违约责任。综上，澳兴公司要求**公司支付违约金20万元，有事实和法律依据，予以支持。

据此，一审依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第一百零七条、第一百一十四条,《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决：苏州**建设工程有限公司于判决生效之日起七日内向澳兴春阳新材料（江苏）有限公司支付违约金20万元。

二审中，上诉人**公司提供：1.建设工程安全生产管理条例第二十四条、工程施工合同承包书、备案承包书、备案确定的2013年施工合同范本，证明无论是法律规定还是双方合同约定，**公司对工程存在照看保管义务，应在颁发证书后七日内完成移交，本案没有颁发证书，不可能按照调解书约定完成移交。2.（2019）苏1281民初7014号民事裁定书、民事诉状，证明顾荣斌等人不代表**公司，其侵占案涉项目不能证明**公司违约。3.（2019）苏1281民初6804号案件庭审笔录，证明工程资料已经全部移交，材料缺失的原因在于澳兴公司。4.房屋建筑和市政基础设施工程竣工验收规定，按照规定，工程竣工验收由澳兴公司负责。5.工程施工承包合同书、招标文件，证明案涉工程范围，已经取得房屋产权证书的是三号厂房。6.鉴定报告、首次登记需提交材料，证明安全鉴定报告可以代替建设工程竣工验收备案，澳兴公司已经委托出具了鉴定报告，未能办理竣工验收备案不能证明**公司违约。7.联系函，证明澳兴公司因自身管理导致资料遗失，此后就竣工验收资料反复向**公司催要。8.房屋建筑和市政基础设施工程档案资料管理规范，证明该规范中**公司应负责的资料已经移交。9.澳兴公司于2019年8月5日、8月16日向**公司发送的两份函，2019年8月5日澳兴公司发送的催告函未提到施工单位应负责的资料，证明澳兴公司要求**公司配合的仅是调解书第二条规定的配合办理竣工验收手续。10.澳兴春阳---苏州**交接验收资料清单，该清单左上角、右下角写的是澳兴公司验收所需材料，而不是施工单位应负责材料。11.2019年6月26日移交资料清单、2019年7月26日移交资料清单2份、2019年8月20日移交资料清单、2019年8月30日移交资料清单、2019年10月9日移交资料清单、2019年10月19日移交资料清单，证明**公司已经向澳兴公司移交材料，澳兴公司在回函中进行了认可。

被上诉人澳兴公司认为建设工程安全生产管理条例、施工合同范本与本案无关，工程施工合同承包书、备案承包书经泰州市中级人民法院调解，已经解决双方纠纷；对（2019）苏1281民初7014号民事裁定书、民事诉状真实性无异议，证明了因案涉项目没有如期移交给澳兴公司，故**公司向一审法院起诉并申请先予执行。（2019）苏1281民初6804号案件庭审笔录真实性无异议，但不能证明工程项目资料已经全部提供。房屋建筑和市政基础设施工程竣工验收规定属于部门规章，该规定第四条规定工程竣工验收由建设单位组织实施，但第五条规定了竣工验收条件，上诉人不能提供该条规定的工程项目资料。工程施工承包合同书、招标文件不能证明项目资料已经全部移交，不能达到上诉人的证明目的。对鉴定报告真实性无异议，但该鉴定报告不能证明工程已经进行了竣工验收。单位首次登记须提交材料与本案无关联性，不能证明上诉人是否违约。对2017年2月15日的联系函真实性无异议，但不能证明**公司已经移交了项目资料，沈德权是否离职与上诉人移交资料没有联系。房屋建筑和市政基础设施工程档案资料管理规范是地方性部门规范性文件，不能证明上诉人移交了应移交的项目资料。对澳兴公司发送的两份函真实性无异议，因**公司未履行调解书义务，澳兴公司发送催告函，证明其已经违约。对澳兴春阳---苏州**交接验收资料清单真实性无异议，该清单由双方于2019年10月19日共同制作，所列材料均是施工承包人应提供的资料，不包括建设、监理和设计单位应提供的资料。对**公司提供的2019年6月26日移交资料清单不予认可，该材料无制作人及单位盖章，没有接受单位签字或盖章，不能证明材料客观真实。2019年7月26日交接的是部分工序资料，部分是复印件，部分无经办人、负责人签字或未加盖公章。2019年8月20日竣工图、2019年8月30日钢材质量证明书、钢材质量合格证属于施工方应当移交的项目资料，而不是配合办理竣工验收手续的资料。2019年10月9日移交资料清单、2019年10月19日交接验收验收资料单真实性无异议，但不是配合办理竣工验收手续的资料。

本院认证认为，双方除对2019年6月26日移交资料清单真实性有争议外，其他真实性无异议的证据，本院予以认定，对其关联性、证明力需结合本案案情综合予以认定。对于**公司提供的2019年6月26日移交资料清单，因无双方签字确认，对其真实性及证明力本院不予认定。

二审审理查明的事实与原审一致，本院予以确认。

本院认为，上诉人**公司与被上诉人澳兴公司就建设工程施工合同纠纷一案在本院达成调解协议，调解协议中对各自的权利义务进行了明确，现调解书已经生效，双方均应按照调解协议的约定履行各自的义务。按照调解协议约定，**公司应于2019年7月10日前向澳兴公司移交项目及施工单位应负责的项目资料。根据双方所举证据及原审查明的事实，双方于2019年7月10日后还多次就项目资料进行沟通，澳兴公司于2019年9月10日通过一审法院取得案涉项目，二审中，**公司虽提供部分资料交接清单，但时间为2019年7月10日后，不能证明其在调解协议约定的时间内履行了项目及资料移交的义务，原审认定**公司存在违约，按照调解协议约定判决**公司承担20万元违约金，并无不当。上诉人**公司主张因澳兴公司未按照合同约定出具工程接受证书导致项目无法移交，对此，本院认为，双方在建设工程施工合同中虽约定了由澳兴公司出具工程接受证书，但双方在签订调解协议时对于权利义务已经重新进行了约定，并未约定移交项目以澳兴公司出具工程接受证书为条件，**公司的该主张不能成立。**公司主张其于调解协议签订前已经移交了全部项目资料，调解协议的约定属于兜底条款，该主张与调解协议约定不符，本院不予采信。

综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费4300元，由上诉人苏州**建设工程有限公司负担（已交）。

本判决为终审判决。

审判长　赵　旭

审判员　缪翠玲

审判员　顾春旺

二〇二一年三月四日

书记员　刘　非