陆王军与朱友良、苏州承志装饰有限公司提供劳务者受害责任纠纷二审民事判决书

江苏省苏州市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2018）苏05民终9860号

上诉人（原审被告）：***，汉族，住江苏省苏州市相城区。

委托诉讼代理人：白海燕，江苏加得律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：***，汉族，住江苏省兴化市。

委托诉讼代理人：王倩，江苏平江律师事务所律师。

原审被告：苏州承志装饰有限公司，住所地江苏省苏州市高铁新城南天成路99号12、13、14层。

法定代表人：赵雪荣，执行董事兼总经理。

上诉人***因与被上诉人***、原审被告苏州承志装饰有限公司（以下简称承志公司）提供劳务者受害责任纠纷一案，不服江苏省苏州市吴中区人民法院（2018）苏0506民初3765号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年11月5日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

***上诉请求：撤销原判，依法改判；一、二审诉讼费用由***负担。事实和理由：1.一审法院适用最高院人损解释第二十条计取***误工费有误。***属于无法证明其工作及收入情况的有劳动能力人员，应适用2017年度最低工资标准即2020元/月计算其误工费。2.一审法院适用最高院人损解释第二十五条计取***残疾赔偿金有误。***并非一直在苏州工作，有木工活时才会不定时来苏州，每年有4-5个月都在老家务农，故其残疾赔偿金应适用农村标准计取。

***辩称，请求驳回上诉，维持原判。

承志公司二审中未作答辩。

***向一审法院起诉请求：***、承志公司共同赔偿***损失共计331815.53元。

一审法院认定事实：2016年7月4日，***在苏州市吴中区苏州东吴文化中心施工现场工作时，不慎从脚手架上跌落受伤，随即被送至苏州市吴中人民医院门诊治疗，并于当天转入兴化市人民医院住院治疗，2016年7月11日，***进行双跟骨骨折切开复位内固定植骨术，同年8月2日出院，出院诊断为双跟骨粉碎性骨折。2017年10月5日再次入该院住院治疗，于10月6日行内固定取出术，同年10月12日出院。两次住院费用分别为38622.96元、8928.86元。事发后，***已向***支付59500元。

2017年12月9日，江苏平江律师事务所委托苏州大学司法鉴定中心对***伤残等级、误工期、营养期、护理期及人数进行鉴定。2018年1月25日，该鉴定中心出具鉴定意见书，鉴定结论为：1.被鉴定人***此次外伤致双侧跟骨粉碎性骨折后畸形愈合评定为九级残疾。2.本次鉴定建议***伤后120日给予营养支持及一人护理；误工期掌握在伤后一年较为合适。

以上事实，有***提供的门诊病历、出院记录、医疗费发票、费用清单、鉴定意见书及庭审笔录予以证实。

一审庭审中，***陈述，***是包工头，其从2013年开始就在***手下干活，从事木工工作，后来***承包了苏州东吴文化中心的工程，就联系***到该工程队做木工，2016年年初，***应***的要求到涉案工地干活的，当时施工的公司为承志公司，其工资标准为260元/天，平时***每月发放1000元左右的生活费，到年底统一结账。2016年7月4日，其在施工过程中从脚手架上摔下受伤，事发当时其带了安全帽，没有系安全带。为此，其提供如下证据材料：（1）2017年1月26日调查笔录两份，是江苏邦兴律师事务所律师向陈红亮、姚进章所做的调查笔录。在调查笔录中，陈红亮陈述，其认识***，俩人是本村人，一起在苏州打工，都是在包工头陆卫荣下面，一起在苏州承志公司的苏州东吴文化中心工地做室内装璜工作，俩人都是木工，其在陆卫荣下面上班已经有两三年了。2016年春节后***先到苏州东吴文化中心工地上班，其是2016年5月中旬才到该工地上班，一直上班到2017年的农历腊月十九。俩人工资都是做一天260元，平时付生活费，年底一次性结清，工资是陆卫荣的老婆张萍发给他们的。一天上班十个小时，上班期间规定要戴安全帽，系安全带，上面都有承志公司的标志，其来得迟没有领到工作服，安全帽和安全带是必须要的。上班期间由代班的王进负责考勤，陆卫荣根据代班的记录发工资，俩人都没有签订劳动合同。2016年7月4日上午7时左右，***站在脚手架上打螺丝，其在扛角铁，***跌了坐在地上其看到了，就和王进、顾建明一起把***搭到仓库里面，后来王进用电瓶车把***送到吴中人民医院治疗。姚进章调查笔录内容与陈红亮基本相同，但其称***受伤是听老乡工友说的。（2）工地现场照片，***称是其受伤后由江苏邦兴律师事务所律师到现场去拍的。从照片中可以看出该工程是由承志公司承包。

经质证，***、承志公司认为，对调查笔录的真实性不予认可，调查人是江苏邦兴律师事务所律师，并不是本案代理人，而且调查人与被调查人均未到庭，不能认可两份调查笔录的真实性。***对***上述陈述意见及事件经过予以认可，***是于2016年7月4日上午7时左右在苏州东吴文化中心工地做装潢的时候受伤的，受伤时未按要求佩戴安全帽、系安全带。而且***在***受伤后先后以现金和转账方式给了***59500元。对于***提供的照片，不能反映出涉案工程由承志公司承包，与本案也无关联性。

承志公司确认东吴文化中心装潢工程是其承接施工，但其与苏州龙宣公司之间是买卖合同关系，并由苏州龙宣公司负责安装，其并未将东吴文化中心的工程对外发包或分包，***是苏州龙宣公司的委托代理人。为此，其提供如下证据材料：（1）苏州承志公司（甲方）与苏州龙宣公司（乙方）签订的买卖合同一份，约定双方就东吴文化中心装饰工程缔结该合同，货物名称为石膏板轻钢龙骨平面吊顶、隔墙、灯槽等，金额计2271440元，上述金额包括主材费、辅材费、安装费、运输费、税金等。货物交付地点在吴中区宝带东路，现场签收人石少一，乙方负责人为***。（2）增值税发票10张，供方为苏州龙宣公司，需方为苏州承志公司，货物为装饰材料，总金额为92万元。经质证，***对买卖合同的真实性无法确认，增值税发票与本案无关，即使两家公司存在买卖合同关系，也是在***受伤之后发生，但其也确认没有证明承志公司发包给***的书面证据。

另，***对***受其雇佣从事木工工作这一事实予以确认，但认为其提供了安全帽、安全带，***受伤时未佩戴安全帽和安全带，违反了现场安全施工的规定，现场安全监督员多次提醒***佩戴，但***拒不系安全带，自身不注意安全以致从脚手架上摔落受伤，***对其受伤应承担主要责任，按照过错责任其至多承担50%的赔偿责任。承志公司认为苏州龙宣公司负责供货及安装，苏州龙宣公司委托***完成龙骨、隔墙等安装工作，其不承担任何责任。***对此不予认可，认为其在施工过程中未违反安全施工规定，当天未按规定佩戴安全带是因为安全带在佩戴过程中滑落，安全带本身存在质量问题，并不是***本人导致，***与***之间是雇佣关系，应当适用无过错责任原则，由***、承志公司承担全部赔偿责任。

关于***的各项损失，一审法院核定如下：

1.医疗费。***主张48067.53元，其提供了兴化市人民医院住院票据2张、门诊票据5张及费用清单，总金额计48067.53元，***称，其受伤是在早上7点，后被送到苏州市吴中人民医院，因为考虑到在苏州没有医保，故当天就转到老家的兴化人民医院治疗。在苏州市吴中人民医院治疗的费用因为金额不大其不再主张了。***、承志公司对真实性无异议，但认为两张住院收费票据中都反映有大病基金支付，如果是大病基金支付就不应向***、承志公司主张。一审法院认为，***主张的住院和门诊费用均有病历、收费票据及费用清单予以证明，***、承志公司辩称医疗费用已由大病基金支出故不应由其承担的辩称意见，无法律依据，且并不因此免除其赔偿责任，对其辩称意见不予采信，对***主张的医疗费用48067.53元予以确认。

2.误工费。***主张其从事木工，一般行业标准都是240-260元/天，其现以200元/天的标准计算，其误工期为365天，误工费计算为73000元。***、承志公司不认可***主张的误工费标准，***于2015年在***手下干活，年平均收入在5万元左右。***做木工，但不一定每天都有活，***接到活才叫***来做，具体是有考勤的，年终根据考勤来发工资的。农忙的时候***还要回老家干活。一审法院认为，误工费根据受害人的实际误工时间和收入状况确定，受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算，受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。***虽然从事木工工作，但其未能提供证据证明固定收入情况，也未能举证证明其最近三年的平均收入状况，故一审法院酌定江苏省城镇常住居民人均可支配收入43622元标准计算误工期365天，核定***的误工费为43622元。

3.护理费。***主张护理期限为120天，按照每天120元标准计算为14400元。***、承志公司认为护理费按每天80元计算为宜。一审法院认为，***的主张的护理期限应予确认，根据***伤情酌定按照每天100元计算，核定***护理费为12000元。

4.残疾赔偿金。***称其未办理暂住证，但其从2013年开始就在苏州生活、工作，出事地点也在苏州市，从事木工工作，故应按城镇标准计算，其根据鉴定意见确定的九级伤残，按照43622元/年标准计算伤残赔偿金为174488元。***、承志公司认为，***并非一直在苏州工作，每年有四、五个月在农村老家务农，***离开原农村居住地未满一年，故应按农村标准计算。一审法院认为，事发时***在苏州工地从事木工工作，***亦确认2015年***也在其手下担任木工工作，由此可以认定***长期从事木工工作，***收入来源为非农业，应当适用城镇标准计算残疾赔偿金。一审法院按照江苏省城镇常住居民可支配收入43622元/年标准核定***残疾赔偿金为174488元。

5.交通费。***主张1000元，但未提供票据，由法院酌定。***、承志公司认为交通费主张过高。一审法院根据其治疗情况，酌定交通费为500元。

另，***、承志公司对***主张的住院伙食补助费1800元、营养费6000元、精神损害抚慰金10000元、鉴定费3060元予以认可，一审法院对上述损失金额予以确认。以上***损失，合计299537.53元。

一审法院认为，个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。本案中，***主张其受***雇佣在工作中受伤，***对此予以确认，且***、承志公司所称承志公司与苏州龙宣公司之间的买卖合同关系并不能否定***雇佣***的事实，故一审法院认定事发当时***系为***提供劳务，***因提供劳务致其自身受损，应当由提供劳务一方和接受劳务一方根据各自的过错承担相应的责任。***作为接受劳务一方，从事的劳务具有经营性内容与盈利性目的，对***未尽到安全注意和劳动保护的义务，应承担主要的赔偿责任。***长期从事木工工作，应当具有一定的安全防范意识，但其在明知未佩戴安全带存在安全隐患的情况下，仍然违规冒险作业，故其自身对事故的发生亦存在一定过错。综上，一审法院根据双方过错程度酌定***承担70%赔偿责任，***自负30%责任。***的损失为299537.53元，故由***承担209676.27元，扣除***已垫付的59500元，***尚应赔偿***150176.27元。对于承志公司的责任问题，其提供的买卖合同及增值税发票已初步能够证明其向苏州龙宣公司购买装饰材料并由该公司负责安装，并不存在分包行为，而***主张承志公司将涉案工程发包给***施工，但未能提供任何证据证明，故***要求承志公司承担赔偿责任的诉讼请求，缺乏事实依据，一审法院不予支持。综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条之规定，一审法院判决：一、***于判决生效之日起十日内赔偿***150176.27元。二、驳回***的其他诉讼请求。案件受理费减半收取1030元，由***负担605元，***负担425元。

二审中，当事人未提交新证据。

二审经审理查明的事实与一审查明事实一致。

本院认为，***为***提供劳务并在提供劳务过程中受伤，因赔偿事宜诉至法院。本案二审争议焦点在于，一审法院计取***的误工费、残疾赔偿金是否恰当。

关于***的误工费，本院认为，***受伤时在苏州市吴中区东吴文化中心施工现场从事木工工作，***也认可***为其提供劳务系从事木工工作，本院对***从事木工行业的事实予以确认。***未能提交证据证明其有固定收入及最近三年的平均收入状况，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条第三款规定，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。一审法院虽系参照江苏省城镇常住居民人均可支配收入标准计取***误工费，但并未超过相同或相近行业上一年度职工平均工资水平，故一审法院计取***误工费并无不当，应予维持。

关于***的残疾赔偿金，本院认为，残疾赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级计取。***从事木工工作，其收入来源于城镇，其因本次事故构成伤残，丧失部分劳动能力，一审法院按江苏省城镇常住居民可支配收入标准核定***的残疾赔偿金，并无不当。***认为***每年有4-5个月在家务农，未提供证据证实，本院不予采信。***上诉认为***残疾赔偿金应按农村标准计取的观点依据不足，不能成立。

综上，上诉人***的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费2060元，由上诉人***负担。

本判决为终审判决。

审判长　　沈军芳

审判员　　赵　东

审判员　　郑　雄

二〇一八年十二月十八日

书记员　　陈　莉

法律文书履行提示

人民法院依法作出的生效法律文书，具有国家权威性和强制执行力，当事人应当依法自觉履行生效法律文书所确定的义务，否则人民法院将根据对方当事人的申请依法强制执行，被执行人将面临以下执行风险：

一、被执行人未按执行通知履行生效法律文书确定的义务，人民法院有权对其名下财产采取查封、扣押、冻结、拍卖、变卖等强制执行措施，并有权对被执行人及其住所、经营场所进行搜查。

二、被执行人未按生效法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息，未按生效法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。执行费用由被执行人承担。

三、被执行人不履行生效法律文书确定的义务，人民法院有权对被执行人或者其法定代理人、有关单位的法定代表人、主要负责人、影响债务履行的直接责任人员采取限制出境措施。

四、被执行人拒绝报告、虚假报告财产的，人民法院有权根据情节轻重对被执行人或者其法定代理人、有关单位的主要负责人、直接责任人及实际控制人予以罚款、拘留。

五、被执行人以暴力、威胁或者其他方法阻碍执行人员执行公务或者拒不履行人民法院已经发生法律效力的判决、裁定的，人民法院有权对被执行人或者其主要负责人、直接责任人员予以罚款、拘留，构成犯罪的，依法追究刑事责任。

六、被执行人不履行生效法律文书确定的义务，人民法院有权对其采取限制消费措施。被执行人及其法定代表人、主要负责人、影响债务履行的直接责任人员、实际控制人不得有以下高消费及非生活和工作必需的消费行为：

（一）乘坐交通工具时，选择飞机、列车软卧、轮船二等座以上舱位；

（二）在星级以上宾馆、酒店、夜总会、高尔夫球场等场所进行高消费；

（三）购买不动产或者新建、扩建、高档装修房屋；

（四）租赁高档写字楼、宾馆、公寓等场所办公；

（五）购买非经营必须车辆；

（六）旅游、度假；

（七）子女就读高收费私立学校；

（八）支付高额保费购买保险理财产品；

（九）乘坐G字头动车组列车全部座位、其他动车组一等以上座位等其他非生活和工作必须的消费行为。

七、被执行人有履行能力而拒不履行生效法律文书确定义务的，或者通过伪造证据、暴力、威胁等方法抗拒执行，以虚假诉讼、虚假仲裁或者隐匿、转移财产等方法规避执行的，人民法院有权将其纳入失信被执行人名单，通过报纸、广播、电视、网络、法院公告栏、电子显示屏、新闻发布会等方式向社会公布，并向政府相关部门、金融监管机构、金融机构、承担行政职能的事业单位及行业协会等通报，供相关单位依照法律、法规和有关规定，在政府采购、招标投标、行政审批、政府扶持、融资信贷、市场准入、资质认定等方面，对失信被执行人予以信用惩戒；向征信机构通报，由征信机构在其征信系统中记录。

国家工作人员、人大代表、政协委员等被纳入失信被执行人名单的，人民法院有权将失信情况通报其所在单位和相关部门。国家机关、事业单位、国有企业等被纳入失信被执行人名单的，人民法院有权将失信情况通报其上级单位、主管部门或者履行出资人职责的机构。

八、被执行人隐藏、转移、故意毁损财产或者无偿转让财产、以明显不合理的低价转让财产，或者与他人串通，通过虚假诉讼、虚假仲裁、虚假和解等方式妨害执行，致使判决、裁定无法执行的，以拒不执行判决、裁定罪依法追究刑事责任。