***与无锡市索利得工程技术有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

江苏省无锡市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2015）锡民终字第02125号

上诉人（原审原告）***。

委托代理人于子宠，江苏普悦律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）无锡市索利得工程技术有限公司，住所地江苏省无锡市南长区人民东路29号17楼1703室。

法定代表人吴巍，该公司董事长。

委托代理人沈南，无锡市滨湖区新华法律服务所法律工作者。

上诉人***因与被上诉人无锡市索利得工程技术有限公司（以下简称索利得公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服无锡高新技术产业开发区人民法院（2015）新硕民初字第0292号民事判决，向本院提起上诉，本院于2015年9月7日受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。

***原审诉称：其与索利得公司于2013年6月15日签订《建设工程施工合同》1份，双方约定：由***承建索利得公司承包的由无锡嘉盛置业有限公司（以下简称嘉盛公司）开发的位于无锡新区鸿山街道“水岸观邸一期1-4#钢结构连廊安装工程”，包括材料采购、加工制作及安装，合同价款为210000元。该份合同由索利得公司授权杨天秀经办盖章。合同签订后，***按约组织材料购买、制作并安装结束。直至2014年9月10日，索利得公司仅付款70000元，对经结算后的余款124000元一直未付。为维护自身权益，遂诉至法院，要求判令索利得公司立即支付工程款项124000元。

索利得公司原审辩称：1、索利得公司从未授权杨天秀与***签订《建设工程施工合同》；2、***起诉时举证的《建设工程施工合同》上加盖的索利得公司的印章是伪造的；3、索利得公司与杨天秀系转包关系而非代理关系；4、索利得公司已经支付给杨天秀工程款119100元，剩余20%工程款未支付是因为工程至今未经验收合格。

为证明其主张，***向法院提交如下证据：

1、《建设工程施工合同》，证明***与索利得公司系适格的合同相对方；

2、《无锡水岸官邸项目一期1-4#钢结构连廊安装工程合同》，证明索利得公司承接了嘉盛公司发包的工程项目，对于***而言，索利得公司是适格的合同发包方。

3、结算单，证明索利得公司所拖欠的工程款数额。

经质证，索利得公司对证据1的真实性不予认可，证据1的盖章并非索利得公司印章，系杨天秀伪造的；对于证据2，确认其公司与嘉盛公司存在合同关系；对于证据3不予认可，杨天秀所写的结算单不能体现索利得公司的意思，仅是杨天秀的个人行为。

为证明其辩称，索利得公司向法院提交如下证据：

1、《公证书》，证明索利得公司的印章与***提供的《建设工程施工合同》上的印章不一致；

2、《变更税务登记表》、《2009年无锡市劳动保障书面审查报告书》、《2011年无锡市劳动保障年度书面审查报告书》、《房屋租赁契约》，证明索利得公司的印章从未变更过，与***提供的《建设工程施工合同》上的印章不一致；

3、支票领用登记簿，证明索利得公司已在2013年7月23日支付给杨天秀工程款即149100元；

4、《无锡水岸官邸项目一期1-4#钢结构连廊安装工程合同》，证明***施工的标的就是索利德公司承接并转包给杨天秀的工程；

5、《协议书》，证明索利得公司承接了无锡水岸官邸项目一期1-4#钢结构连廊安装工程后转包给杨天秀的事实；

6、《公证书》，证明《建设工程施工合同》上索利得公司的印章系杨天秀私刻的假章。

经质证，***对证据1的真实性没有异议，对于证明内容有异议；对于证据2的真实性没有异议；对于证据3、4、5、6的真实性无法确认。

综合当事人举证、质证，法院对双方当事人的举证作出如下认定：***提供的证据1、2、3的真实性无法确认；对于索利得公司提供的证据1、2、3、4、5、6的真实性予以确认。上述证据的证明力，法院将综合本案全部证据和事实予以确定。

原审经审理查明：

2013年6月，嘉盛公司与索利得公司签订《无锡水岸官邸项目一期1-4#钢结构连廊安装工程合同》，双方约定：1、嘉盛公司将“无锡水岸官邸项目一期1-4#钢结构连廊安装工程”（以下简称案涉工程）承包给索利得公司施工；2、承包范围包括案涉工程的材料采购、加工制作及安装；3、合同总价为210000元；4、付款方式为：工程施工完毕，经嘉盛公司验收合格后15日内，支付合同总价的80%；工程经质监站验收合格后，嘉盛公司支付至合同总价的95%；留5%作为质保金，自工程验收合格之日起满一年后一次性付清。

2013年6月10日，索利得公司与杨天秀签订《协议书》，约定：1、索利得公司将案涉工程转包给杨天秀负责组织施工；2、造价：210000元；3、转包形式：杨天秀包工包料；4、付款方式：索利得公司收取杨天秀管理费5%，所得税3%；5、杨天秀负责工程的结算、支付事宜，不得以索利得公司名义对外签订任何协议。

2013年6月15日，杨天秀以索利得公司的名义与***签订《建设工程施工合同》（以下简称案涉合同），约定：由***承包案涉工程；合同价款为210000元。该合同由杨天秀本人签字并且加盖其私刻的索利得公司的公章。

***按照合同要求组织材料购买、制作并安装结束，直至2014年9月10日，杨天秀仅支付70000元，尚结欠12400元。因催讨无果，***诉至法院，要求判如所请。

一审中，***表示，其与索利得公司的经办人杨天秀签订案涉合同时，杨天秀提供了索利得公司的公章并盖章；与此同时杨天秀为证明索利得公司系合格的工程发包方，另提供嘉盛公司与索利得公司签订的合同，该合同同样盖有嘉盛公司和索利得公司的公章；结合后期***方正常施工未受任何阻拦，杨天秀的行为应该构成表见代理，相应产生的法律后果应该由索利得公司承担。

索利得公司表示，索利得公司与杨天秀于2013年6月10日签订的《协议书》，就其内容及性质来说，是一份工程转包协议书，而不是一份代理协议书；此外，杨天秀之前从未以索利得公司的名义对外发生行为。

一审中，***明确不要求对其提供的证据中加盖的索利得公司印章的真实性进行鉴定。

原审法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。表见代理的构成，不仅包括代理人在对外进行相关交易时具有被授权的表象，如项目经理身份、工地标牌对项目负责人的公示、印章等，还需要相对人的主观认识状态为善意无过失，即相对人在实施法律行为时应谨慎地审查代理人是否具备代理权。本案中，杨天秀从未被索利得公司以何种方式明示为项目部成员或者项目负责人且***在与杨天秀签订案涉合同时也未采取如与索利得公司联系等多种方式确定杨天秀是否具有代理权，存在主观上的过失。根据***提供的证据，原审法院审查认为，杨天秀的行为不构成表见代理，***与索利得公司不存在法律上的关系，***主张索利得公司支付剩余工程款无事实和法律依据，法院不予支持。据此，原审法院依照《中华人民共和国合同法》第四十九条之规定，作出判决：驳回***的全部诉讼请求。案件受理费减半收取1390元（此款已由***预交），由***负担。

***不服原审判决，向本院提起上诉称：一审认定杨天秀不构成表见代理是错误的。上诉人在一审中提交的《建设工程施工合同》可以证明与索利得公司是适格的合同相对方。索利得公司称从未授权杨天秀与上诉人签订合同，且认为上诉人提交的合同中索利得公司的印章是伪造的，但一审并未委托鉴定，无法得出该结论。上诉人在与杨天秀签订合同时，对印章的真实性已经尽到签约人应尽的审查义务，对于印章本身的真实性鉴于现有的认知及识别水平无法更专业的识别，况且本案的印章真伪也不明。上诉人在具体施工时，索利得公司也是明知的，且从未提及印章真伪问题。杨天秀也是以索利得公司的名义支付了7万元的工程款。综上，上诉人在与杨天秀签订合同时，杨天秀提供了索利得公司的格式合同并盖章，上诉人有充分理由相信杨天秀是索利得公司的代理人，且上诉人签订合同时并无恶意。因此，该合同的后果应由索利得公司承受，上诉人已按约定完成施工，索利得公司应当支付结欠的工程款124000元。请求二审撤销原判，依法改判索利得公司支付上诉人工程款124000元。

被上诉人索利得公司答辩称：1、谨慎审查代理人是否具备代理权，除了审查其是否加盖被代理人印章外，还包括审查代理人是否具备被代理人的营业执照、机构代码证、建筑企业资质证书、企业银行的开户证明等足以证明代理人具有代理权的证书和手续。而上述这些恰恰是***所疏忽的，其疏于履行审查义务，一审法院并未加重其举证义务。2、索利得公司在一审提交的公证书及签章采集表，证明《建设工程施工合同》中加盖的索利得公司的印章与其自身所用的印章明显不同。***对公证书内容提出异议，但又表示不要求鉴定，其将委托鉴定的义务推卸给一审法院，缺乏法律依据。3、杨天秀支付给***的70000元工程款均是以杨天秀个人的银行卡和现金方式支付的。从该款项支付情况以及***在杨天秀出具对账单后至本案起诉前七个月的期间内也未向索利得公司主张工程款来看，***对杨天秀不是索利得公司代理人的身份也是知晓的。4、***目前未能举证证明索利得公司在任何合同、文书等文件资料上使用与杨天秀伪造印章相符的印章，也未能举证证明索利得公司的资金、设备、物资及技术等用于涉案的工程项目。综上，***仅凭杨天秀的不知真伪的印章便与其草率地签订合同，其主观认识状态的过失是明显的，请求二审驳回上诉，维持原判。

二审中，双方对原审查明的事实均无异议，本院予以确认。

本院认为：本案中判断表见代理是否成立需要审核杨天秀在与***签订合同时是否具有被授权的表象，***是否经过谨慎审查有理由相信杨天秀有权代表索利得公司签订合同。经审查，杨天秀在与***签订合同时并未出具过索利得公司的授权委托书，***也未提供任何证据显示索利得公司曾以其他方式明示杨天秀系其公司涉案项目的负责人。因此，在杨天秀与***签订合同时，并无充分的依据可以显示杨天秀与索利得公司存在代理关系，***也未采取与索利得公司联系核实等方式确定杨天秀是否具有代理权，故***本身并未尽到谨慎审查的义务，主观上存在过失，本案的表见代理并不成立。因此，***依据杨天秀的行为构成表见代理从而主张与索利得公司存在直接的合同关系并据此要求索利得公司承担付款责任，应不予支持。原审以表见代理不成立为由驳回***的诉请并无不当。当然，杨天秀的行为虽不构成表见代理，但并不代表索利得公司与***之间不存在任何的法律关系。毕竟从本案已有证据可以反映系索利得公司将涉案工程转包给杨天秀，杨天秀再与***签订了施工合同。就涉案的工程款项，***可另行主张权利。

综上，原审判决结果并无不当，依法应予维持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费2780元，由上诉人***负担。

本判决为终审判决。

审　判　长　　吕杰明

代理审判员　　王静静

代理审判员　　景　鑫

二〇一五年十一月十九日

书　记　员　　徐冬晖