某某、某某等建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

江苏省盐城市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2023）苏09民终1520号 上诉人（原审被告）：**，男，1969年9月26日出生，汉族，住江苏省盐城市亭湖区。 委托诉讼代理人：***，江苏法岭律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：***，男，1967年5月25日出生，汉族，住江苏省盐城市盐都区。 委托诉讼代理人：**，江苏大直律师事务所律师。 委托诉讼代理人：**，江苏大直律师事务所律师。 原审被告：***，男，1982年1月29日出生，汉族，住江苏省射阳县。 原审被告：***，男，1966年1月27日出生，汉族，住江苏省盐城市亭湖区。 原审被告：***，男，1967年5月6日出生，汉族，住江苏省射阳县。 原审被告：江苏新景源建设集团有限责任公司，住所地江苏省盐城市国飞尚城A区13幢605-608室。 法定代表人：杨淏，该公司副执行董事。 委托诉讼代理人：**，江苏因果律师事务所律师。 上诉人**因与被上诉人***、原审被告***、***、***、江苏新景源建设集团有限责任公司（以下简称新景源公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服江苏省盐城市盐都区人民法院（2022）苏0903民初4090号民事判决，向本院提起上诉。本院于2023年3月6日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 **上诉请求：依法撤销原审判决，另行作出公正裁决。事实与理由：一、原审法院认定事实不清。1.***向原审法院提交的由***出具的条据不能作为定案的证据。（1）***在第二次庭审中称当时现场工地上是***负责计算工作量，***不怎么在现场。而最终***向***出具的条据上并没有其他人的签字。（2）***不是**的会计，按照***的说法，***主要是看重***的投资款的使用情况，没有权力出具条据。（3）原审承办人在判决书中引用***的辩称时断章取义，部分语言甚至根本与原来的意思截然不同。2.**并非案涉工地的承包人。原审认定**是案涉工程的实际承包人理由是**与***的通话录音中没有否定自己是工程承接人的身份也未否认***系工地会计的身份，且在检察机关讯问时所作的有罪供述亦认可分包工程的事实。另**、***均证明**系案涉工程的承包人。**认为对于**与***的通话录音，在整个录音之中，**没有认可自己应该是义务承担者，原审这样的认定纯粹是曲解，***应该就自己的主张承担举证责任，而不是**没有否定就变成了肯定。对于***的会计身份没有否定的道理是一样的。对于**、***都没有向法庭出具相关书证证明，而引用检察机关的笔录更是荒唐，检察机关的笔录本身虽然具有真实性，但**在检察机关肯定有多份笔录，而原审法官仅仅提取其中一份，显然是断章取义，更为重要的是原审法院的承办法官也是原来**刑事案件的承办法官之一，**是否为案涉工地承接人并没有得到生效法律文书的认定。二、原审法院审理该案程序违法。1.原审法院在审理案件时，依据职权调取了***人民政府与新景源公司签订的协议以及**在2016年6月20日讯问笔录，当时**涉嫌行贿罪的供述。**认为民事诉讼法规定，当事人对自己的主张有责任提供证据，最高人民法院的司法解释也规定了法官依据职权调查证据的范围，显而易见这两份证据均不在法官依据职权调查的范围之内，依法不能作为定案的依据。2.原审法院在判决书中多次提到**的证词，但**在案件第二次开庭的时候仅仅是一个旁听人，不是案件的证人，通过原审的庭审录像可以得到证实。退一步讲，如果原审法院将其作为证人，就不能允许其参加旁听，但事实是**参加了整个第二次的旁听，法官要求其**时也没有告知其证人的权利义务。**的证言不应采信。 ***辩称，1.本案在一审经过三次开庭审理，通过***提供的证据足以认定***为**提供工程劳务的事实，并不存在**所称的认定事实不清问题。在一审中***作为**的会计向***出具工程劳务结算欠条明确了***的工程劳务费用，原审中***亦即**的合伙人对该劳务费用亦明确表示认可并先后支付了***两万元。在***与**的通话录音中**明确认可***系其聘用的会计并提出只要***、***认这笔账他就认，要求***让***或***来找他，故原审法院已经充分查明事实。2.原审法院审理并不违反程序，法庭为了查明案件事实，维护社会公平正义，及时定纷止争，依职权对审理案件需要的证据进行调查核实，符合民诉法的相关规定，亦符合法律的主旨和立法目的。 新景源公司述称，***并非法律意义上的实际施工人，其无权向新景源公司主张权利，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院予以维持。 ***、***、***未到庭**意见。 ***向一审法院提出诉讼请求：1.判令***、***、**、***、新景源公司支付***工程款24200元及利息（自起诉之日起至实际支付之日止按LPR标准计算）；2.***、***、**、***、新景源公司承担本案保全保险费500元；3.诉讼费用由***、***、**、***、新景源公司负担。 一审法院经审理查明：2013年，盐城市盐都区***人民政府作为发包人与承包人新景源公司签订协议书，工程内容：经一路、经二路、经三路、纬一路、***、***、**路、**、***等道路、雨水、污水、路灯、绿化等施工，合同工期总日历天数210天，合同价款234580000元。***借用新景源公司资质承接盐都区***经一路等道路工程建设BT项目，并将其中经一路、经二路等分包给***的连襟**施工。***对**承包的工程投入资金，并安排其外甥***到工地做会计，***经他人介绍到该工地从事挖机施工。2014年1月29日，***向***出具欠条一份，载明：“***BT项目部欠挖机台班84200元。2016年2月6日，***又在欠条上注明：“已付4万元，还剩余44200整。”后经***向***索要工程款，***向***支付20000元。现***为主张尚欠工程款，遂诉至法院。 一审庭审中，**到庭**：“我是***的会计，***挂靠新景源公司承接了8条路，***自己做了***，其他是给**做的。工地上有项目部，**、***是一个项目部，***是一个项目部，工地上的人说**和***合伙做的工程。***是**项目部的会计，他在现场情况清楚，出具欠条非其个人行为，其跟着***、**做会计。”一审庭审中，***提交了其向**索要工程款的通话录音，在录音中**认可***系工地会计，并称***认可这个账就行。之后又让***找喊其来做生活的人找**结账，并称工地上的账都已经结清。 一审法院另查明：**因该工程中行贿被检察机关立案调查，2016年6月20日，**讯问笔录中供述：“2013年我亲戚***借用新景源公司的资质中标承接了***经一路等八条路BT工程，我分包了其中部分道路工程，我同时也是整个工程的现场总负责人。” 一审审理过程中，***认可***支付给其的20000元抵充工程款，要求**、***、***共同偿还尚欠工程款24200元及利息，新景源公司、***承担连带偿还责任。 一审法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。民事主体的财产权益受法律平等保护。民事主体依照法律规定和当事人的约定，履行民事义务，承担民事责任。本案中，***主张**、***、***系案涉工程的合伙人，**辩称其在工程中仅系跑腿的，但其在与***通话录音中并未否认其工程承接人的身份，亦未否认***系工地会计的身份，且其在检察机关讯问时所作的有罪供述亦认可分包工程的事实。另**、***均证明**系案涉工程的承包人，工程由***分包给**，故对**的辩解依法不予采信。***作为案涉工程的投资人，在一审法院向其核实案件事实时其**自己与**合伙承接了案涉6条路的工程，并签订了书面的合伙协议，其也安排***到工地记账，其已实际参与工程管理。故***主张的挖机工程款应由工程承包人**、***负责偿还，***辩称其仅投资的意见与查明的事实不符。***借用新景源公司将部分工程分包给**，与***之间并不发生直接的合同关系，且***并非法律意义上的实际施工人，无权向新景源公司、***主张权利。因***、**本人均未到庭，致对其承包道路的具体范围无法准确认定，但结合现有证据可以认定***实际为**、***承接的工程提供挖机劳务，并由工地会计向***出具欠条的事实。***向***出具差欠工程款的欠条，并注明**BT项目部欠，并未表明本人作为欠款人自愿承担偿还责任，其作为工地会计出具欠条系职务行为，法律后果应由工程的承接人**、***承担，**辩称***出具欠条的行为对其不发生约束力的意见不能成立。***对欠条金额组成已作出了合理的解释，**、***未能举证证明欠款不存在或已经偿还，应承担不利的法律后果。故对***的诉讼请求，依法支持**、***偿还***挖机台班费24200元，并承担自起诉之日起按照法定标准计算的利息。***诉请***、***、**、***、新景源公司承担保全保险费500元，无合同及法律依据，依法不予支持。 依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条、第一百四十七条规定，一审法院判决：一、**、***于判决发生法律效力之日起十日内给付***24200元及利息（以24200元为基数自2022年8月16日起至实际偿还之日止按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利息标准计算）；二、驳回***的其他诉讼请求。案件受理费459元，保全费520元，合计979元，由***负担240元，由**、***负担739元，限于判决发生法律效力之日起十日内支付完毕。 二审期间，各方当事人均未提交新证据。本院对一审审理查明的事实予以确认。 本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。关于***是否为**、***承包的工程提供劳务的问题。首先，***提交的欠条系***出具，该欠条载明“***BT项目部欠挖机台班捌万肆仟贰佰元整。已付4万元，还剩余44200整”，***在欠条上签署姓名。后***支付20000元，一审法院对***名下财产采取保全措施时，***提交复议申请书，**其是**BT项目**聘用的工作人员，其向***出具欠条，是因为**的**BT项目欠***的工程款。其次，2016年6月20日，**在盐城市盐都区人民检察院检察人员的讯问下**：“2013年我亲戚***借用江苏新景源建设集团有限公司的资质中标承接了***经一路等八条路BT工程，我分包了其中部分道路工程，我同时也是整个工程的现场总负责人”。（2017）苏09刑终524号刑事裁定书亦认定**系***经一路等八条路工程建设BT项目的现场总负责人。最后，结合***与**、***的通话内容、**的**等证据材料，认定***为**、***承包的工程提供劳务这一事实的证据已达到高度盖然性的证明标准。在**未能提供充分证据推翻这一事实且未提交充分证据证明其已不差欠***挖机台班费的情况下，一审判决**、***向***给付挖机台班费24200元及利息并无不当。 综上，**的上诉理由无事实和法律依据，本院不予支持。一审法院认定事实清楚，适用法律正确。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费918元，由**负担。 本判决为终审判决。 审 判 长　*** 审 判 员　高　翔 审 判 员　*** 二〇二三年四月二十三日 法官助理　徐　平 书 记 员　张　跃