某某与南通正阳房屋征收服务有限公司、某某等建设工程合同纠纷、提供劳务者受害责任纠纷二审民事判决书

江苏省南通市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2016）苏06民终1672号

上诉人（原审原告）***。

委托代理人吴明、顾亚倩，江苏瑞慈律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）南通正阳房屋征收服务有限公司，住所地南通市崇川区城港路816号。

法定代表人姚瑞春，经理。

委托代理人范臻、孙超，江苏普泰律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）施海滨。

被上诉人（原审被告）胡建青。

被上诉人（原审被告）苏宗品。

委托代理人宋玉烽、徐志，南通市江东法律服务所法律工作者。

被上诉人（原审被告）刘建生。

被上诉人（原审被告）南通市安源建筑拆除有限公司，住所地南通市崇川区郭里园104幢602室。

法定代表人刘红兵，经理。

上诉人***与被上诉人南通正阳房屋征收服务有限公司（以下简称正阳公司）、施海滨、胡建青、苏宗品、刘建生、南通市安源建筑拆除有限公司（以下简称安源公司）提供劳务者受害责任纠纷一案，不服南通市崇川区人民法院（2015）崇山民初字第0710号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。

原审法院查明，正阳公司将征收的观音山街道海洪村村部南边的部分房屋包给胡建青、苏宗品、刘建生三人组建的拆迁队拆除，胡建青、苏宗品、刘建生雇佣***等人实施拆除工作。2014年10月4日下午2时左右，***站在屋顶用撬棍撬东西时，失去平衡从屋顶摔下，头部流血，被工友送至南通市第一人民医院治疗，入院诊断为多发伤，颅脑外伤，双侧颞骨骨折，左侧颞骨顶枕部硬膜下血肿，蛛网膜下腔出血，左额颞叶脑挫裂伤，颈1/2半脱位，右侧第10、11后肋骨折，右侧少许气胸，两肺挫伤，肺部感染，右肾囊肿，胸12轻度形变。2014年10月4日、10月5日行左侧开颅血肿清除+去骨瓣减压术，器管切开。2015年1月5日出院。***受伤后，正阳公司共垫付给***164100元，胡建青、苏宗品、刘建生共垫付给***76193.42元。2015年7月3日，南通三院司法鉴定所出具司法鉴定意见书，***伤情最终评定为人损六级伤残，休息期限截止至鉴定前一日为止，护理期限为120日，其中2人护理45日，1人护理75日，营养期限为60日。2015年3月23日，***至上海市东方医院治疗。2015年7月31日，***至南通大学附属医院治疗，入院诊断为手术后颅骨缺失，2015年8月4日行颅骨修补术，2015年8月13日出院。

另查明，施海滨系正阳公司工作人员。

庭审中，正阳公司主张将案涉拆迁项目委托给具有拆迁资质的南通安源公司进行拆除，并未包给胡建青、苏宗品、刘建生三人组建的拆迁队拆除，并提供了房屋拆除委托协议书、南通安源公司的营业执照复印件、机构代码证、收据、打款记录等证据予以证明，施海滨、胡建青、苏宗品、刘建生、南通安源公司均主张是为了应付检查，由刘建生向南通安源公司借了相关证书，法院认为，房屋拆除委托协议书虽是以南通安源公司的名义签订，但实际经办人是刘建生，收据也表明缴款人是刘建生，且正阳公司与安源公司虽签订有房屋拆除委托协议，但安源公司未支付安全质量保证金，也未明确具体拆除房屋范围是否包括案涉房屋，结合庭审中双方当事人的陈述，法院认定案涉房屋的拆除工作是由正阳公司直接委托给胡建青、苏宗品、刘建生组建的拆迁队。胡建青、苏宗品、刘建生还主张案涉房屋的拆除工作是施海滨承接并让他们找人负责拆除的，但正阳公司提供的房屋拆除委托协议书、收据、打款记录等证据材料均表明刘建生是直接经办人，故法院不予采信。

***请求判令正阳公司、施海滨、胡建青、苏宗品、刘建生连带赔偿660496.51元。正阳公司辩称，其已将案涉拆迁项目委托给安源公司进行拆除，安源公司具备合法资质。***在拆迁过程中受伤，与其无关。施海滨辩称，施海滨为正阳公司员工，也是本案具体拆迁事项的经办人，其是职务行为。胡建青、苏宗品辩称，案涉工程是施海滨承接的，施海滨让我帮他找点工人。刘建生辩称，安源公司与本案无关，安源公司的营业执照、资质证书是施海滨为了应付检查，让我帮他借用。安源公司辩称，其对这件事情完全不知情，刘建生说有个工程需要应付上面检查，才将相关材料借用给他。

原审法院认为，提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。胡建青、苏宗品、刘建生不具有房屋拆除资质，在私自承接房屋拆除工程后，雇佣***等人具体施工，与***之间形成雇佣关系，胡建青、苏宗品、刘建生在组织专业拆除房屋过程中，也未能为***提供足够的安全保护措施，未能尽到充分的管理职责，酌定胡建青、苏宗品、刘建生对***受伤造成的损失承担40%的责任。正阳公司将房屋拆除工程委托给不具有资质的拆迁队施工，其具有选任过失，本院酌定正阳公司对***受伤造成的损失承担30%的责任。***明知胡建青、苏宗品、刘建生组建的拆迁队不具有拆房资质和足够的安全施工条件，仍受雇从事拆房工作，在屋顶施工时，也未尽到足够的注意义务，酌定***对自己的损失承担30%的责任。

根据《最高人民法院<关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释>》的相关规定，结合本案证据及诉辩意见，核定***的损失如下：1.医疗费，根据医疗费发票，291282.93元予以照准；2、住院伙食补助费，***住院合计106天，酌定按18元/天的标准计算，认定住院伙食补助费为1908元（106天×18元/天）；3、营养费，根据鉴定报告，营养期60日，酌定颅骨修补手术后的营养期为13日，营养期合计73日，认定营养费为730元（73天×10元/天）；4、护理费，根据鉴定报告，护理期限为120日，其中2人护理45日，1人护理75日，酌定颅骨修补手术期间1人护理15天，出院后1人护理30日，按80元/天的标准计算，认定护理费为17680（80元/天×45天×2+80元/天×75天+80元/天×13天×2+80元/天×30天）；5、误工费，***提供的单位证明没有法人签字，工资表没有工人签字，对该两份证据不予采纳，参照相近行业建筑业2014年度江苏省在岗职工平均工资52823元，结合鉴定报告，并酌定颅骨修补手术期间误工期为60天，认定误工费为47903元（52823元÷365×331）；6、残疾赔偿金，根据其年龄、伤残程度及其长期工作于城镇的情况，认定为343460元（34346元×20×0.5）；被扶养人生活费，***父亲余求富的被扶养人生活费为64559元（23476元×11×0.5÷2），***母亲沈财菊的被扶养人生活费为46952元（23476元×8×0.5÷2），***儿子张瑞的被扶养人生活费为23476元（23476元×4×0.5÷2），被扶养人生活费合计为134987元；残疾赔偿金（含被扶养人生活费）总计为478447元；7、精神损害抚慰金，考虑事故造成了***伤残的严重后果，认定为25000元；8、交通费，本院酌情支持1000元。至于鉴定费4370元，属于诉讼参与人辅助诉讼的费用，应计入诉讼费用一并处理。综上，***因案涉交通事故造成的各项损失为医疗费291282.93元、住院伙食补助费1908元、营养费730元、误工费47903元、护理费17680元、残疾赔偿金（含被扶养人生活费）478447元、精神损害抚慰金25000元、交通费1000元，合计863950.93元。对***的上述损失，由正阳公司赔偿259185.28元（863950.93元×30%），扣除已垫付的164100元，正阳公司还需赔偿95085.28元，由胡建青、苏宗品、刘建生赔偿345580.37元（863950.93元×40%），扣除已垫付的76193.42元，胡建青、苏宗品、刘建生还需赔偿269386.95元。

综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十二条、第十六条、第二十二条、第二十六条、第三十五条，《最高人民法院<关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释>》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八的规定，判决：一、正阳公司于本判决生效之日起十日内一次性赔偿***人民币95085.28元。二、胡建青、苏宗品、刘建生于判决生效之日起十日内一次性赔偿***人民币269386.95元。三、驳回***的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3420元、鉴定费4370元，合计7790元，由***负担2337元，正阳公司负担2337元，由胡建青、苏宗品、刘建生负担3116元。

宣判后，上诉人***不服，向本院提起上诉称，1、本人无法知道胡建青等人有无资质、是否具备足够的安全施工条件，原审法院认定本人对此明知而具有过错从而判决本人承担30%责任不当。2、正阳公司与胡建青、苏宗品、刘建生间应承担连带责任。本案安全生产事故系因正阳公司违反发包所致，正阳公司应承担连带责任。3、施海滨从正阳公司承接工程后再发包给胡建青等，故施海滨在本案中也应承担连带责任。4、原审法院认定护理15天，但在确定护理费用时却只计算13天。请求二审法院依法改判。

被上诉人正阳公司答辩称，***与本公司没有直接的法律关系，不应当认定正阳公司应承担连带责任。请求二审法院维持原判。

被上诉人胡建青、苏宗品、刘建生答辩称，1、本人与***间是承揽关系，原审法院判决其承担30%责任并不多。其主张在启东市永安拆房有限公司工作多年，应当知道拆迁时做何种防护，其应就其过错承担责任。本人不应承担连带责任。2、拆迁工程是施海滨交给本人的，施海滨也应承担责任。3、原审法院计算的误工期多算了6天，被抚养人生活费也多算了1年。4、本人垫付了9万多元费用，原审法院只认定7万余元有误。5、***神智清楚，其伤残等级达不到6级，请求二审法院重新鉴定。6、原审法院应判决各合伙人按照合伙比例承担责任。请求二审法院依法判决。

被上诉人施海滨、安源公司未答辩。

本院经审理查明，原审法院查明的事实正确，本院予以确认。

本院认为，二审争议焦点为:本案当事人在本案中应如何承担责任。

雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。《中华人民共和国建筑法》第五十条规定“房屋拆除应当由具备保证安全条件的建筑施工单位承担，由建筑施工单位负责人对安全负责。”正阳公司将案涉房屋拆除工程发包给不具备安全资质条件的胡建青三人施工，违反了法律规定，致使本案事故发生，故正阳公司应与胡建青三人承担连带责任。***明知胡建青三人不具备安全生产条件，仍从事拆房工作，在施工时亦未能尽到注意义务而从屋顶摔下，故***应就其过错承担相应责任，原审法院酌定其承担30%责任并无不当。施海滨系正阳公司工作人员，且从拆除委托协议书、收据、打款记录来看，施海滨并未直接承接工程，故施海滨在本案中无需承担责任。关于护理费问题，从原审法院酌定的营养期时间及护理费具体计算公式来看，文书中酌定的护理15天应为笔误，实为13天。

《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条规定，“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外。”胡建青、苏宗品、刘建生虽在二审中提出相应主张，但其并未提起上诉，故本院对此不予理涉。

综上，依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：

一、维持南通市崇川区人民法院（2015）崇山民初字第0710号民事判决第一项、第二项即正阳公司于判决生效之日起十日内一次性赔偿***人民币95085.28元；胡建青、苏宗品、刘建生于判决生效之日起十日内一次性赔偿***人民币269386.95元。

二、撤销南通市崇川区人民法院（2015）崇山民初字第0710号民事判决第三项即驳回***的其他诉讼请求

三、正阳公司对胡建青、苏宗品、刘建生前款赔偿义务承担连带责任。

四、驳回***的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费3420元、鉴定费4370元，合计7790元，由***负担2337元，正阳公司负担2337元，由胡建青、苏宗品、刘建生负担3116元。二审案件受理费3420元,由正阳公司负担。

本判决为终审判决。

审　判　长　　罗　勇

审　判　员　　季建波

代理审判员　　刘彩霞

二〇一六年六月二十七日

书　记　员　　秦建波