某某、某某等与江某某设有限公司、江某某建设工程有限公司等建设工程分包合同纠纷一审民事判决书

9江苏省海安县人民法院 民 事 判 决 书 （2017）苏0621民初2533号 原告***，男，1974年10月20日生，住江苏省南通市崇川区。 原告***，男，1981年6月1日生，住江苏省沭阳县。 原告**千，男，1963年8月12日生，住安徽省阜阳市颖东区。 原告***，男，1977年4月1日生，住江苏省如皋市。 原告***，男，1965年10月1日生，住江苏省南通市崇川区。 原告**，男，1981年8月3日生，住江苏省南通市通州区。 原告***，男，1976年8月10日生，住江苏省如皋市。 七原告指定法律文书送达地址为江苏省南通市崇川区工农路259号乐天大厦7楼江苏大生律师事务所，指定法律文书代收人***。 七原告共同委托诉讼代理人***，江苏大生律师事务所律师。 七原告共同委托诉讼代理人***，江苏大生律师事务所律师。 被告江****设有限公司，住所地江苏省南京市江宁区天元东路1009号6幢。指定法律文书送达地址为江苏省海安县城东镇黄海中路江苏紫石律师事务所，指定法律文书代收人***。 法定代表人**，江****设有限公司董事长。 委托诉讼代理人***，江苏紫石律师事务所律师。 被告江***建设工程有限公司，住所地江苏省淮安市淮阴区淮海路三民小区2B幢5、6号楼。指定法律文书送达地址为江苏省南京市建邺区雨润路10号江***建设工程有限公司4楼，指定法律文书代收人***。 法定代表人***，江***建设工程有限公司董事长。 委托诉讼代理人***，江***建设工程有限公司员工。 委托诉讼代理人***，江***建设工程有限公司员工。 委托诉讼代理人**，江***建设工程有限公司员工。 被告海安雨润中央购物广场有限公司，住所地江苏省海安县中城街道（原海安镇）宁海南路24号。 法定代表人***，海安雨润中央购物广场有限公司董事长。 第三人***，男，1977年1月29日生，住江苏省海安县。 委托诉讼代理人**，江苏哲邦律师事务所律师。 委托诉讼代理人解蓉，江苏哲邦律师事务所实习律师。 第三人海安县海丹机械破碎有限公司，住所地江苏省海安县北城街道（原海安镇）***28号。 法定代表人***。 第三人**，男，1981年11月27日生，住江苏省海安县。 委托诉讼代理人丁祎，海安县海安法律服务所法律工作者。 第三人**，男，1982年11月16日生，住湖北省竹山县。 原告***、***、**千、***、***等5人为与被告江****设有限公司（以下简称***司）、江***建设工程有限公司（以下简称翔森公司）、海安雨润中央购物广场有限公司（以下简称雨润公司）建设工程分包合同纠纷一案，于2017年4月12日向本院提起诉讼。本院受理后，依法由审判员***独任审判。后**、***2人向本院书面申请作为原告参加诉讼，本院准许。2017年6月16日，本院第一次公开开庭审理本案。原告***、***、**千、***、***、**、***等7人的委托诉讼代理人***，被告***司的委托诉讼代理人***，被告翔森公司的委托诉讼代理人***、***到庭参加诉讼。因案情复杂，本院裁定组成合议庭适用普通程序继续审理，并于2017年7月28日第二次公开开庭审理本案。七原告的委托诉讼代理人***，被告***司的委托诉讼代理人***，被告翔森公司的委托诉讼代理人***、**（***更换为**）到庭参加诉讼。第二次庭审之后，本院追加***、海安县海丹机械破碎有限公司（以下简称海丹公司）、**、**为第三人参加诉讼。2017年10月23日，本院第三次公开开庭审理本案。7原告共同委托诉讼代理人***，被告***司的委托诉讼代理人***，被告翔森公司的委托诉讼代理人***、**，第三人***的委托诉讼代理人**，第三人**的委托诉讼代理人丁祎到庭参加诉讼；第三人海丹公司、**经本院合法传唤无正当理由拒不到庭。三次庭审，被告雨润公司均经本院合法传唤无正当理由拒不到庭。本案现已审理终结。 7原告向本院提出的诉讼请求，请求判决***司给付工程款1,032,823.64元（原告诉讼请求该项数额出现过反复，起诉时主张工程款1,105,920.98元，第二次庭审中将各原告应得的工程款分开计算后合计为1,033,420.97元，随后又放弃了在各原告间分配的主张，庭后提交的书面代理词中将数额明确为1,032,823.64元）及利息776,443.06元（以0.1元/方·天为标准自2015年1月1日暂计算至2017年4月30日，该数额系按照起诉时主张的工程款1,105,920.98元计算，诉讼中原告未作变更），2017年5月1日起至实际给付之日的利息仍按上述标准计算；被告翔森公司与被告雨润公司对被告***司的义务承担连带责任。 事实与理由：被告雨润公司开发海安雨润中央购物广场项目，将该工程发包给被告翔森公司。被告翔森公司将土建中的基坑支护工程分包给被告***司。被告***司又将其中的钻孔灌注桩及灌注桩钢筋笼制作工程分包给原告完成。2014年5月20日，原告***作为各原告的代表与被告***司签订了劳务分包协议，约定了工程价款的计算方式，并约定施工完成付款50%，机械退场前付至总价的60%，2015年1月1日前付清余款；如违约，则按照未付款部分每日0.1元/方计算利息。协议签订后，原告按约完成了施工且经被告***司验收，双方确定工程款为2,263,420.98元。截止2015年3月20日，被告***司仅支付工程款123万元，其余工程款未支付。 被告*****称：原告***是案涉工程的分包人，协议后7原告共同施工，并非7原告分别与被告***司成立分包合同。在施工过程中，由于发生了原告一方雇员**受伤的安全事故，致使被告***司损失647,253.98元，应当在本案工程款中扣减7原告应当承担的份额。同时，由于事故受害人**的后续损失尚在法院处理过程中，估计总损失达90余万元，本案工程款中应当预留**后续损失的赔偿款。由于原告雇佣人员**受伤的损失由被告***司垫付且**的损失尚未最终确定数额，故被告***司拒付工程款系行使法定的抗辩权。原告完成的工程至今并未结算确认数额，而且直到2016年1月21日，案涉的桩基灌注桩仍在施工过程中，并非原告所言已经全部完工，故原告主张的工程款总额没有依据。由于被告***司与原告***之间的分包合同违反了法律禁止性的规定，应当认定为无效，加之双方并未对工程款结账，故原告主张的利息没有依据。综上，应当驳回原告对***司的诉讼请求。 被告翔森公**称：翔森公司将桩基支护工程发包给被告***司，由于桩基支护工程属于可以专业分包的工程项目，故翔森公司与***司之间的分包合同合法有效。翔森公司对于被告***司再向原告等人违法分包并无过错。原告无权***公**张权利。请求法院判决驳回原告对翔森公司的诉讼请求。 被告雨润公司未作答辩亦未提供证据。 第三人***述称:本案原、被告争议的是建设工程分包合同工程款，第三人***及海丹公司非本案的发包人、承包人，诉讼主体不适格。关于**的人身损害赔偿纠纷一案，一、二审法院审理判决已经明确了责任人和赔偿数额，可见事故与第三人没有关系。发生安全事故的挖掘机是第三人海丹公司的。该挖土业务由第三人**介绍，***司向海丹公司租赁的挖机。挖机的工作任务安排、使用、人员配置均是由***司负责的，海丹公司仅仅是挖机的出租方。据事后了解，吊钢筋笼应该是由汽车吊来的，但是工地路上有泥浆，汽车进不去，才用挖机来吊钢筋笼的。**出事那天，挖机是按**的要求吊钢筋笼的，挖机当时并不是如他们所称的在清除淤泥。钢筋笼的吊装应是原告的工作范围。 第三人**述称：**不是建筑工程分包合同纠纷任何一方当事人，原、被告双方争议的工程量**不知情。第三人**与原、被告双方之间不存在任何权利义务关系。同时，**人身损害赔偿纠纷一案也与第三人**无任何关系，其因侵权所受到的损害情况，第三人**毫不知情。本案中的挖机业务是第三人**引荐给第三人海丹公司的，此后与第三人**并没有关系。将**列为第三人主体不适格，请求驳回对第三人相应的诉讼请求。 第三人海丹公司、**未向本院**，亦未举证。 经审理查明：（一）建设工程分包合同订立及履行有关的事实 被告雨润公司是海安县县城海安雨润中央购物广场项目的开发商，将该工程发包给被告翔森公司施工。2014年4月20日，被告翔森公司与被告***司签订分包合同，将上述工程中的桩基工程分包给被告***司。合同约定开工日期暂定为2014年3月10日（以发包人书面通知为准），竣工日期以建设方要求的竣工时间为准（工期暂定60天）；工程款暂定为28,239,359元；***司按月上报完成工程量，***公司确认后支付已完成工程量的70%工程款，全部完工并竣工验收合格后付至已完合格工程量折款的85%，工程具备竣工结算条件并结算审计后三个月付至审计工程款的95%，剩余5%作为质保金于结算审计且基坑回填后一次性付清。双方还对计价方式、工程结算送审资料的标准及范围等进行了约定。 上述书面分包合同签订前，原告等人于2014年3月20日左右即陆续在上述工程中参与试桩及桩基工程作业。但原告等人并未与被告***司签订书面分包合同。2014年5月12日上午，原告***所属雇工**在作业中，因路面淤泥影响操作，遂与负担工地挖土及平整场地的挖机操作工即第三人**商量由其清淤。第三人**同意后，未及站在挖机旁边的**离开即开动挖机。因**尚未离开挖机的作业半径之内，挖机的履带轧到**的左小腿。慌乱中，履带双压到**的右小腿。事故中，**因碾压致右足踝毁损伤、左足足踝缺失。 上述安全事故发生后，应原告要求，原告***与被告***司（***及**代表***司）于2014年5月20日补签《桩基工程劳务分包协议》。分包协议约定，由***承包海安雨润中央购物广场范围内的钻孔灌注桩部分（成孔、配合灌注）和灌注桩钢筋笼制作（含焊接所用辅材），***方现场施工务工人员和管理人员工资由***负责发放；钻孔灌注桩Ф900单价为95元/立方米、Ф800单价为120元/立方米、Ф700单价为150元/立方米，钢筋笼制作230元/吨，注浆管另加100元/根，工程量按图计量（不含水电费）；施工完成付工程款50%，完工后机械退场前付至总价的60%，余款在2015年1月1日前付清；***司不按约付款，***方有权停止施工，并对未付款部分折合成方量（三种桩型均价）按每日0.1元/方计算利息。 2014年7月3日，***司**及**在工程现场签证单上签名。该签证单的内容为“我方于2014年6月20日接到***场通知，于6月22日陆续进场，但因现场混凝土不能及时连续发送，导致我方五台钻孔灌注桩机停滞多天，造成了一定的损失。我方请求****现场停滞台班及人员签证。具体签证费用列表如下：一班钻孔灌注桩机机组5人，机长一名，机钳工3名，烧饭工人1名。5台桩机停滞工作日及支出总计，1#机组停滞6天，2#机组停滞7天，3#机组停滞9天，5#机组停滞7天，7#机组停滞7天。以上签证内容敬请***实确认。”**签署的内容为“因甲方进度款未及时到位，造成砼供应不上，钢筋无法供应。现场施工情况属实”。**签署的意见为“情况属实”。 2014年11月5日，***司**在一份情况说明上签署“情况属实”，该情况说明的内容为“由于没能联系到混凝土，我（***）灌注桩机组于2014年10月12日至2014年10月19日停工7天，2014年10月25日至2014年10月28日停工4天，共计11天”。 2014年11月11日，***司在原告提供的截止至2014年7月3日的钢筋笼工程量统计明细上签名并核减了原告申报的工程量，原告申报的工程量为1,150,780.824公斤（约1150.78吨），**逐项手写核减工程量，在总计下方手写“1127t”字样。 2014年11月14日，由原告***与被告***司**对于支护桩混凝土工程量进行了核对。**核对的结果为Ф900计9960.1立方米，Ф700为833立方米（原告申报的工程量略高于**最终核对的工程量）。 2014年12月13日，***司在一份情况说明上签名，并写下“共11天”。该情况说明的内容为“****求，我（***）灌注桩机组于2014年6月3日至2014年6月6日期间对加密区静压桩改灌注桩的桩进行施工，总计4天。于2014年11月10日至2014年11月16日期间对地库东侧静压桩改灌注桩的桩进行施工，总计7天”。 2015年3月27日，***司施工员***在原告提供的截止2015年3月27日的钢筋工程量确认单上签名并签署意见。原告申报的工程量为，1.支护EFGA段短桩Ф700为100套，重量为60.943吨；2.边桩灌注桩Ф500为7套13.8米、40套15.8米，计21.207吨；3.1#楼灌注桩，试桩3套，普通工程桩181套，标高降低2.15米的工程桩56套，计366.3吨。***签署的意见为“边桩和1#楼，47套+240套属实”(实际上对于原告方申报的第1项工程量100套、重量60.943吨未做确认——承办法官注)。经本院对该日确认单审核，***未确认部分涉及的工作内容记载中有以下文字，“……EFGA段Ф700短桩，钢筋重量详见2014年11月11日《钢筋笼工程量统计》，经查，该型号钢筋笼重量为609.427KG等字样”。 2015年3月27日，***司施工员***在原告提供的截止至2015年3月27日工程量确认单上签名并签署意见。原告申报的内容为，完成直径600边桩灌注桩47套，其中13米桩7套，15米桩40套，计195.29立方米；完成1#楼直径800灌注桩总计240套，其中普通工程桩181套，标高降低2.15米工程桩56套，试桩3套；总计6589.172立方米。***签署的意见为“桩径、根数属实”。 此外，原告自认被告***司于2014年6月20日、9月25日、12月9日、12月9日、12月22日，2015年2月7日、2月7日、3月20日分8笔付款20万元（汇入***银行卡）、10万元（承兑汇票由***领取）、5万元（承兑汇票由***领取）、5万元（汇入***银行卡）、15万元（承兑汇票由***领取）、60万元（承兑汇票由***领取）、3万元（由***领取现金）、5万元（由***领取现金），合计123万元。 对于2015年3月27日***确认的工程量明细中未予确认部分，被告***司认为与此前（2014年11月11日）已经确认的明细重复，所以核对时就提出了异议；原告认为未重复。该确认单与2014年11月11日EFGA段Ф700部分工作内容相比较，被告***司在右侧进行过核减，将该部分工作内容核减为58504.992kg。对此，原告未予以证据补强。对于合同中未约定的Ф600管桩的价格，原告与被告******共同确认按照150元/立方米计算。对于停工损失的计算标准，原告未举证证明。 本案审理过程中，被告***司提供证据证明2015年12月至2016年1月期间，灌注桩施工及验收的记录，主张此间案涉工程仍未完工。原告认为该记录未经原告确认，且与被告公司的合同并未明确履行合同时间，故该证据与原告无关。经本院审核，被告***司提供的上述证据中，并未反映施工者为原告。 经本院对于双方确认工程量的明细逐笔审核，2014年11月14日双方确认的Ф900型桩方量为9768.1m3、Ф900型桩方量为191.52m3、Ф700型桩方量为833m3，2015年3月27日确认Ф800型桩方量为5001.03m3、Ф800型桩方量为1486.8m3、Ф800型桩方量为100.98m3、Ф600型桩方量为25.69m3、Ф600型桩方量为169.6m3，钢筋笼绑扎2014年11月11日确认1127吨、2015年3月27日确认387.507吨，误工签证确认误工58天。 本案审理过程中,为查明7原告与被告***司之间的关系,本院曾询问***。***称,“……（我们做桩机）大家互相介绍，你接到活儿后，告诉我；我接到活儿后跟你说。相互告诉的目的是一起做。（工程款）各人做多少拿多少。我们这个行业接活儿的人或介绍的人不多拿钱，一般是按自己完成的工作量拿钱。……（每台桩机）一般是5个人，4个人在机上做，另外一个人做饭……（这个工程）一开始是老田、我、***一起与**他们谈好的。……因为一开始我们没有拿到一分钱，我们怀疑总包会不会不让***司他们做。我们怕将来没有凭据跟***司说话，所以才要求补签了份合同。……其实这个合同不应当订，订了这个合同反而上了他们（***司）的套……订了这个合同，我们几个变成了合伙的了。其实这个不是合同。因为我们每个人都与***司有关系的。（我们）几个人都不是一个地方的，做这个行业的人，凑不了这么多的人……是**他们要求以（***）一个人签字的……（出示***的清单，这不是正好说明***自己没有记明细账？）他这个不是细账，开机的人没有提供给他。……他为什么没有细账我不知道，我得问问他……***司不肯一个一个的核对（工程量），他们只肯以汇总的方式核对……我们也不懂他们*****什么不肯……从一开始打桩的时候就不肯……是补这个合同之前之后（不肯逐一核对，补合同之前没有发生过工程量核对问题）…………我们怕工程做完了拿不到钱，才追着***司签这个合同的。我们做了这么多年，还就是在这个工地上出了这么个事故，别的工程上没有出过事故，所以我们不懂……” 另查，按照江苏省统计部门公布的数据，2014年度建筑业从业人员年收入标准为52823元。 上述事实，有双方当事人**在卷佐证，同时有原告提供的与被告***司签订的分包合同、被告***司与原告方签订的工作量确认单、2015年12月至2016年1月施工及验收记录，被告***司提供的与被告翔森公司的桩基工程分包合同，被告翔森公司提供的与雨润公司签订的建设工程施工合同等在卷佐证。 （二）涉及案外人**受伤害相关的事实 2014年8月13日，**以受雇***在***司工地受伤、工资由***发放为由，以*****被告向本院提起诉讼（以下该案简称**赔偿案）。11月15日，**又以**为肇事挖土机承包人，***系案涉桩基工程的分包人，***以***是雇主为由，申请追加**、***、***为被告参加诉讼，并主张由***赔偿，其他被告承担连带责任。本院追加上述人员为被告参加诉讼。 2015年1月30日，**再次以***为**的分包人，**为肇事挖机的实际驾驶人为由，申请追加***、**为被告参加诉讼。本院予以追加。 2015年3月20日，**申请撤回对**、***、**的诉讼，选择以雇佣关系主张由***司、***、***赔偿。 本院先后分别于2014年11月12日，2015年1月29日、3月17日、4月24日、7月10日、7月30日6次开庭。 *****张***系案涉桩基工程的分包人，其余参加施工人员***司不认识，也不发生关系，均系受***之邀参与工程施工（其中5人自己拥有桩机，一人即***参与扎钢筋笼），工程量系与***核对，工程款向***支付。***司将桩基工程挖土任务发包给**施工，双方未有书面合同，系通过微信洽谈。按照该案审理中***司提供的与**之间的手机微信往来记录的记载，双方在挖土工程施工结束之后的2014年7月13日及8月20日微信往来记录中反映，***司将三台挖机的工程款数额分别确定后用手机发给**，但**不认可；双方对于挖土的工程款数额产生了争议，*****张事先谈好32,000元/月；**主张挖机本来是38,000元，但其开价36,000元，***司开价35,000元（双方争议所指向的挖机为明细中有***牌挖机）。 ***在该案中于2014年10月23日提供了情况说明1份，称“我与***、**是通过一个共同的朋友成敬业认识的，得知他俩在海安有个工程……需要钻扎灌注桩机。我进了两台机械（人员是临时找的农民工）。后因工程进度需要，需要增加机械，叫我再联系几台（桩机）。我就联系了其他几台机械，其中有一台是***的，他的人员也是临时找的农民工……” **赔偿案审理中，海丹公司提供了一份情况说明，称2014年度由公司法定代表人***将公司挖掘机出租给***司使用，***的行为代表海丹公司。 诉状及第一次庭审中，**主张***司将工程分包给***及**，其系***的雇员。此前，***的桩机操作员是***，因为***走了，即由赵将**介绍给了***。 第二次庭审中（2015年1月29日，被告为***司、**、***、***），**否认与***司之间的承揽关系，否认认识**，否认雇佣***驾驶挖土机。***主张经朋友介绍***共同参与***司分包的钻孔灌注以及钢筋笼的制作工程，商定***的工程款由***从***司领取，***不从中获益，两人之间不是雇佣或非法转包关系；事故发生前，***已经组织人进场施工；事故发生后，***与***司补签了分包合同；***虽然有一个公司，但本案的分包合同是以***个人的名义签订的；***实施案涉工程需要6台桩机，由于手头上没有6台机器，但***与***的哥哥是朋友，通过***的哥哥介绍，找到***；***的报酬是按照***与***司签订的合同上的约定计算，由***向***司拿钱，然后再发给***等人；***还找了其他两台桩机，性质与***的一样；***肯定不是雇佣的***，在合同中***与***一样，是介绍到工地做工程。 ***主张***司将钻孔工程分包给***，**受雇***；***分包钻孔工作后，由于桩机不够，就雇佣了***参与钻孔工作，***又雇佣了**，***司与***的分包合同及***事后的情况说明均能证明；一开始***司与***还没有签订书面合同，***不清楚***与***司之间谈的价格是多少。 第三次庭审（2015年3月17日，被告为***司、**、***、***、***、**）中，***主张其没有找过**，其仅仅是向***司出租挖土机。 ***主张，2014年3月底，***司找到***做桩机工程，但只说按照市场价，价钱没有完全谈妥；事故后，双方补签了合同；***司**考虑到工程进度，要求***再帮忙找几台桩机；***遂找到***；***问过价钱，***说***司给***多少，也会给***多少；***还介绍了其他几台桩机一起到场施工，他们的工钱也是按照***司给***的价格；工地由***负责统计每台桩机的工程量，再与***司确认，由***与***司结算，***司请***统一支付；事故发生后，***考虑到没法（没有依据）与***司结算，才要求***司补签了协议。 ***主张***的工地上缺少机械（桩机），经人介绍带桩机到***的工地上；***与***对工钱有约定，但并不知道***与***司如何约定。 第四次庭审（2015年4月24日，***、**不再是被告）中，***主张***系由其介绍给***司，并申请**千及***作为证人到庭作证。**千证明：“我……自己有两台打桩机……我是……2014年3月1日通过南通的兴鹏公司介绍到雨润广场打试压桩和打桩的…我打试压桩是***公司结账的……2014年4月9日，试压桩打完后，***的打桩机也进来了。我就打电话***公司，怎么试压桩刚刚打好就有人进来打桩了（一般打完试压桩需要28天后才能打桩）。兴鹏公司说不清楚，因为打桩的工程没有让兴鹏公司参与桩基工程投标……***的打桩机进来后，我就要求留下来。***司有个姓刘的负责人……同意了……同时问我有没有做钢筋工的，我就打电话给***……我和姓刘的谈的工钱一个方90～100元左右，最终定的是95元，是口头说定的……做了好几个月，我打哪个桩、打多少桩都是项目部的人负责（确定）的。我的工钱是***结算后给我。我在这里打了三种桩，都是***和***司结算后把工钱给我的。***与***司确定的价格，直径900的是95元，直径700的是150元，直径800的是120元……***和我结算也是按照这个价格结算。***司结算给***多少钱，他就给我多少钱……一开始我不认识（***），也不知道他是怎么到这个工地上来的，也不太清楚***的工钱是哪里来的，谁结算给他的，结算的标准是多少……******的具体叫什么我忘记了，我们一般叫他老刘，他是负责现场管理的……我在通州基础公司做桩基时，***也在这个公司。我当时听过这个名字，没见过面……***叫我一起到**的办公室谈价格的。当时**报价80元/方，我说我和老刘谈的就是90～100元。是***叫我去一起跟**谈价格的，我提出900直径的价格是90～100元，当时说好了不是一个桩机一个桩机的结账，一共6台机器，公司要求这个账由***来结账，再由***发给我们，其中也包括***的桩机……***的钱也也是***结算的……***、**、**、***、我各1台桩机，另外还有1台是谁的记不清了……其他人到工地上来是怎么来的，谁叫他们来的，我不清楚，我当时都不认识他们；我的工程量是***司的技术员每天给我记的……***司让***找过桩机……**计算工程量，是***安排的，因为***要转发工资给我们……***那台机器的工程量是***司的技术人员统计的，打哪一根桩也是***司的技术人员安排的……” ***证明：“我是钢筋工，在海安雨润广场施工干过……我是帮***司做工头。我找了十几个工人，我们按钢筋的吨位计算工钱。与***司没有合同，***司的技术员统计吨位，把工钱结算给我，我再发给工人……我是桩机的**千打电话让我来的，……我跟***本来就认识。他有一个桩机，然后我们相约一起到***司来谈价格的。钢筋的价格是我和***司谈的，***自己的桩机的价格是他自己去谈的……（***司有没有让***帮忙找桩机）具体时间我记不清了，大概是打支护桩的时候来不及了。在钢筋工现场，我听到**让***帮忙找桩机，同时也让我加人……***帮忙找了桩机，一个是***的桩机和***的桩机。***是来帮忙的，做的时间很短……***和***没有什么关系，就是平时一起干活认识的……***这台桩机的量是**统计的……我们来的时候是和***司头口上谈的，**和我们结算，***把钱交给我的，总共拿了三次钱，都是***交给我们的。因为是口头上谈的价格，但是价格一直确定不了，后来我们推荐***帮我们跟***司签了一个合同，包括钢筋和打桩的价格，应该是在事故发生前签订的。我们没有签字，因为是我们推荐***去谈的合同，具体签合同的时间我不清楚，具体的合同我们没有看到过。***给我们看过，但我们没有看，我们只要知道价格就行了……***说他认识***司，他也想来做桩机，后来我就和他约好了一起来***的。**千的工钱都是从***手里拿的，我们把结算单给***，***去跟***司结算……姓葛的在工地上管他自己的两台桩机，他是***的人……”自**千、***作证后，***对于其与***之间的关系改口，称***既不是其雇主，与***之间也不存在分包关系，而是与其他人一样分别与***司形成独立分包关系。**并未随之更改其主张依据，仍然坚持***与***共同分包***司的桩基工程。 第五次庭审（2015年7月10日）中，***申请***、***到庭作证。***证明：“……我参与过雨润广场的打桩……***向我提供信息，他也有桩机。我们平时谁有活干就相互通知，谁有活谁就（相互）介绍（给谁做）。相互之间都是平等的，一起做甲方的活。因为我们（没）文化都只能做这个。到了工地后放线、打桩，都是由雨润施工单位指挥，它们有施工员。***和雨润谈好，每立方米95元……到了工地我没有再和任何人谈过工钱。在施工过程中，我们的施工量是由***和施工员一起统计的，我的工钱是***带给我的，***是从总承包单位结算过来的。***跟我拿的工钱价格是一样的，谁做的多谁就拿得多。这个工地上的其他桩机（机主），我认识他们，因为在南通六县一市我们经常遇到，所以认识。我们有没有说大家一起来承包工地上打桩的义务，从工程承包（资质方面）来说，是不允许分包给向我们这些人打桩的，因为我们没有资质。……我在工地上没有看到过***，他跟我一样也有一台桩机在这个工地上，我们每台的桩机上都有一个自己的管理人员……有时候我们不一定到工地上来，我们只是到工地上来看看，或者机器坏了来帮助维修一下，因为我们（都可能）不止这一台桩机……在事故发生后，我们一起去找***和***，因为他们两个人对总公司的人熟悉，我们的工程款迟迟没有下来，拖欠比较严重，所以我就问***可不可以签个协议，因为以后我们还要在这里做，不管怎么样把工程的价格定下来。……让他们去签订这个协议就是为了把价格定下来。不管出了什么事故，工程还是要做下去的。……第一个来的是**千，他先来试桩的，正式打桩是**千、***、***、***、我，**是最后一个来的……我的这一台是***统计的，但是其他人的工作量应该也是***统计的，只要是他叫过来的。因为我在如皋那边还有工程，***每天帮我统计我的工程量。……我的工钱是***从自己的卡上直接打到我的卡上的，是在退场后好几个月他才打给我的。其他的桩机的工钱是谁给的，我不太清楚，我只知道我的钱都是***打给我的。……***跟***是朋友，跟我们的关系是一样的，以前***做项目经理的时候，我们在那个单位打过桩，就认识了……原来***有活做的时候就通知我做，我有活也通知***做，相互之间不拿好处，按照工作量直接拿钱。……我们这些人与***不是雇佣关系，我们认为我们是朋友，相互照应。我们这些人与***也不存在合伙或合作关系……我不可以一个人代表乙方，我认为我们做活的人都是乙方。我也只是这样说说，我认为放线的人就是甲方，乙方是谁我也说不清楚……” ***证明“……因为我跟***认识，他跟我说他在海安有工程做，你愿意做的话就过来看一下，后来我就跟他过来了。当时是***司的**、**接待我们的……当时没有书面的协议。是在**出事后，我们才签订协议的，就是因为我五六个人在这里，怕出事后，我们拿钱有问题。再加上前期没有拿过工程款，怕以后价钱说不清。当时大家还让我去定个协议，后来我说我不会电脑，又不太识字，后来就让***和他们签一下……当时我们来的是时候**千的桩机已经在现场了。当时进来了**千一台、我一台、***一台（桩机），后来***司提出三台（桩机）太少了，要求再增加桩机，让我们帮他们想办法再联系几台过来。后来我联系到**和***他们两个人，还有一台是***联系过来的……我们跟后来过来的人讲，我们已经跟***司的价钱都谈好了，我们就把我们和***司谈好的价钱告诉了他们。他们过来后在现场和***司核实一下我告诉他们的价格，后来就开始施工了……有关技术方面的，包括打桩的放点这些都是***司的人放的（确定的）。***司讲我不可能每个人都去记工，就委托我帮助记一下。我们每一段做结束了，停下来后，***司的洪经理就会签一下工程单，我们再到下一段继续工作。每一台机的机长每天都要自己记一下的，我也会记……最终的工程量和工程款都没有结算，只是预付了一些工程款。这些预付的工程款大多数是我去预付的，付的都是承兑汇票……我们每个人拿的钱的标准都是一样的，没有一个人从中多拿钱……（从***司拿钱回来后）大体上是按照工程量的比例来分的……***与***司补签协议，其他人都知道，也是所有人提议的……六个人之间是不存在其中一人总包了桩机工程，再分包或者雇佣其他五个人；也不存在合伙来做，我们都是各人做各人的，各人有各人的工程量，每一台机子的工人和烧饭的人都是自己请的，各人独立核算自己的成本……” 2015年8月12日，本院作出（2014）***初字第00151号民事判决，认定**千、***、***、*****的内容，即***、**千、***、***、***、***、**分别与***司成立承揽关系；***司违法分包工程给***；***为**的雇主应当承担**事故损失的80%的责任、***司与***承担连带责任，判决***、***司赔偿**643,837.06元（损失明细为，医疗费28,935.13元、住院伙食补助费738元、营养费900元、护理费7440元、误工费15,600元、残疾赔偿金480,844元、被抚养人生活费98,599.20元、精神损害抚慰金30,000元、假肢配置费129,600元、交通费1000元、鉴定费1560元，参与处理事故人员食宿费9580元，合计804，796.33元）；对于**的假肢更换及维护费用未支持，认为待实际损失发生后另行主张。 判决后，***司不服，向南通市中级人民法院提起上诉，中院驳回上诉，维持原判。 判决生效后，经本院执行，***司支付了643,837.06元及代垫的诉讼费用3416元。 上述事实，有本院（2014）***初字第00151号案件中的庭审笔录、***出具的情况说明、**与***司**的微信往来记录、挖机工程款明细、一审判决书、二审法院判决书、被告***司履行判决的收条及当事人**等在卷佐证。 另查：本案在审理过程中，**就假肢费用再次向本院提起诉讼，本院按照前述**赔偿案的思路判决后，因当事人不服向二审法院提起诉讼，故该案尚在二审审理过程中。案涉雨润广场建设工程中，第三人**担任法定代表人的江苏中沃建设工程有限公司（以下简称中沃公司）曾分包翔森公司的土方工程，后中沃公司转包给海丹公司；2014年6月29日，海丹公司所属的车辆在运送土方的过程中发生致2人死亡的重大安全事故；***为海丹公司的股东及法定代表人，其与***共同出资设立海丹公司；***1949年3月出生（系海丹公司监事），与***同一住所；2015年1月，***将海丹公司的股权转让，海丹公司股东变为***、***。 本院认为：（一）案涉建设工程承包（分包）合同及劳务分包合同主体及效力 （1）7原告作为案涉劳务分包合同承包一方当事人 案涉劳务分包合同外观上，当事人为原告***及被告***司。该事实不仅有书面合同证实，而且在**赔偿一案中，既有受害人**的主张，也有***的自认，甚至在诉讼开始之后第一次开庭前***向本院所作的书面**亦未否认。 诚然，原告***在从被告******案涉工程之后，其他6原告与原告***之间关系存在若干之可能（合伙、合作、转包、分包甚至是兼而有之）。但不论***与其余6名原告真实之关系如何，对外均不能否定为了一个共同的目的——履行***对***司之合同义务。虽然除***以外的其他原告在**赔偿案中为开脱***之责任（实际上也间接地开脱了自己对**的责任）作出了有利于***的证言，但这些证言在***自己作出了对己不利的**，且书面合同及***书面**均证明***为承包人一方当事人时，其证言不能否定书面证据及***的自认。 原告***在**赔偿一案中，也有对于***之间成立雇佣关系或共同承接案涉灌注桩工程两种自认。不论是雇佣关系还是共同承揽关系，均不排除其对**之义务。同样，没有足够证据，法律不允许推翻该自认，更何况，后来的证据并不足以推翻其自认。 按照人民法院裁判的既判力规则，该既有物权性形成裁判，从人民法院裁判作出时即产生对世之效力（物权效力）；而对于债权请求权性质之裁判，人民法院的既有裁判仅仅对于特定当事人并且该特定当事人选择的特定请求有效，并不涉及对案件当事人之外的第三人以及既有裁判确定的当事人选择的法律关系之外的其他法律关系。***、***以外的本案原告并不是**赔偿案的当事人，既有裁判中**选择的是雇佣关系侵权，与目前7原告所选择的建设工程分包合同关系并不是同一法律关系。故，即使其他原告另案中为开脱自己的责任，作为证人作出对自己有利的**，该裁判的既判力不针对作为案件证人的第三方（即本案中***、***之外的其他原告）。 另外，**赔偿案中，法院针对**所选择的雇佣关系以及***司有关建设工程违法分包人过错作出了实体判决。**并未明确确认***与***之间成立合伙或合作关系且其由于条件限制未能完成举证。事实上，**与***之间单独成立雇佣关系，需突破此种关系有赖于**的举证。法院就**的选择之法律关系裁判，并未排除***、***或其他6原告之间的真实关系，更未排除相关债权人依据不同的债的原因关系另行主张请求权。 7原告既未分别与***司单独就单价、结算方式等建设工程合同必备条款进行过约定，事后***司也从未针对7原告单独进行过劳动成果之确认，更未单独与7原告之一进行过工程款的确认与给付，难以认定7原告与被告***司单独成立劳务分包关系。7原告共同承包案涉桩基灌注工程。 （2）案涉7原告与被告***司之间劳务分包合同无效 作为案涉工程的发包人被告雨润公司向被告翔森公司发包工程，不违反法律行政法规禁止性的规定，该建设工程施工合同合法有效。原告主张被告雨润公司承担民事责任，没有事实及法律依据，本院不予采信。 被告***司作为专业的桩基工程施工单位，其有权承接桩基工程的施工。故被告翔森公司将案涉工程发包给被告***司，双方之间的劳务分包合同合法有效。原告主张被告翔森公司承担民事责任，亦无事实及法律依据，本院不予支持。 原告一方均无从事桩基灌注与施工的工程施工资质，不能承接案涉劳务分包工程。被告*********或其他原告没有从事桩基灌注施工的资质，而向其分包劳务工程，其分包劳务合同无效，且双方在无效合同缔结及履行中的过错相当。虽然案涉的劳务分包合同无效，但该劳务分包合同已经实际履行，故对于经被告***司确认的工程量可以按照约定承担给付工程款之义务。对于违约金，本院认为，基于无效合同不能获益的原则，原告无权主张被告***司按照无效合同承担违约责任，故原告要求被告承担利息之请求，不符合法律规定，本院不予准许。 （二）被告***司应付未付工程款数额 根据本院对照双方对账进行逐笔审核，原告计算数据有误的部分应当按实调整。 对于合同未约定桩体施工单价的部分，双方在审理过程中予以明确，符合法律规定，本院准许。 虽然原告提供的清单明细中并未明确说明系原告提供，但从内容来看，应当可以认定系原告提供的。在原告向被告***司提出核对请求后，被告*****以核减，并在原告提供的核对文件上签署意见。原告对被告核对的意见如有异议，应当及时提出，并提供必要的证据佐证自己的主张。故原告虽然对被告***司核减的2015年3月27日Ф700钢筋笼方量有异议，但一方面该方量明确说明是2014年11月11日的详情单形成，另一方面此前2014年11月11日的详情单被告***司已经于2014年11月11日核对且***司提出过异议，原告在没有证据证明被告***司此前核减有误的情况下，其异议不应当得到支持。 对于原告所主张的停工期间的工资，原告并未举证证明损失计算标准，故本院按照江苏省统计部门公布的合同履行期间的建筑业从业人员年均收入标准52,823元/年（每年按360日）计算（该部分损失为8510.37元）。 有关被告***司提出原告方直到2016年1月案涉灌注桩尚未施工完毕问题，一方面由于被告***司所提供的证据不能证明此间的施工行为系原告所为，另一方面双方之间的分包合同无效，不具有强制原告继续履行之法律效果。故，被告***司的该项主张，本院不予支持。 综上，被告***司应付工程款（含误工损失）为2,247,990.43元，已付1,230,000元，尚有1,017,990.43元未支付。 （三）被告***司是否有权主张抵销及主张抵销之数额 针对**之安全事故所引发的民事赔偿责任，分为两个方面，一是受害人**自身的责任，二是**自身责任之外的责任分担。 对于**自身责任之比例，已经有生效裁判确认。对于**损失中的80%，应当由其他责任人予以分担。 本案中，第三人**是直接侵权人，其在操作挖机中，让受害人**进入挖机作业半径且未注意**的安全，贸然操作挖掘机致事故发生，是事故发生的主要因素。作为雇主的原告***，疏于对受害人等作业人员的安全教育，且其作为雇主，对于事故发生亦有一定的责任。被告***司将案涉工程违法发包给不具有施工资质的原告等人，且原告等人疏于管理，安全监管不到位，故其有选任过错，应当承担适当的责任。本院酌定第三人**、原告***、被告***司分担**损失的40%、15%、25%。 挖掘机作为大型施工机械，其操作具有一定的危险性。对于第三人**占有挖掘机的正当性，第三人海丹公司应当举证证明。第三人海丹公司虽然为开脱自己的责任，一方面称挖掘机系租赁给被告***司，一方面称不认识第三人**。对此，本院认为，一方面事故发生后，海丹公司并未否认挖掘机的所有人身份，不改变其对于第三人**对挖掘机占有正当性的举证。另一方面，本地建筑市场上用挖掘机等机械承揽工程的现象极为普遍，鲜有单纯租赁此类大型建筑机械的现象；单纯大型建筑机械出租，其风险无法确定、责任无法厘清，不符合社会公众普遍认知的风险分配规则，故本地建筑业市场鲜见单纯建筑机构出租的现象。判断租赁还是承揽，唯一的表象是是否转移此类大型机械的占有，即机械所有者不提供操作员而由使用方自己派员操作机械的，是租赁；所有者提供操作员即由自己的操作员操作机械的是承揽。从事发后第三人**与被告***司的微信记录，可以看出该挖掘机系用于承揽而非单纯机械租赁。更何况，事发同期，第三人海丹公司同时还承接了被告***司的其他业务。故可以认定第三人**事故发生于执行职务过程中，其民事责任应当由第三人海丹公司承担。 第三人**虽然只承认其是案涉平整场地工程所用挖机的介绍人，但从其事后与被告***司之间的微信往来记录来看，其与被告***司之间就单价进行过具体的商谈。故应当认定其与被告***司之间就挖机平整场地成立承揽关系。其接受承揽业务后，又擅自将业务转包给第三人海丹公司，故第三人**应当对第三人海丹公司的义务承担连带责任。 被告***司对受害人**承担赔偿责任后，可以依法向其余责任人追偿。在明确了各方当事人的责任之后，被告***司亦可以对其他责任人行使抵销权。 综上，本院认定被告***司承担**已发生损失的80%后，可以向7原告追偿121,359.95元[**已发生且经判决确认总损失的15%，即（643,837.06元+3416元）÷80%×15%）。对于**已发生损失中其他责任人应当承担之责任，被告***司可以依法另行追偿。对于7原告应当承担的**损失中尚未发生的部分，由于数额无法确定，故尔不符合抵销的条件，待实际损失发生后另行处理。7原告内部具体的分担比例及数额，由7原告另行处理。 综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条、第九十九条，《中华人民共和国侵权责任法》第六条，《中华人民共和国民事诉讼法》（2012年修正）第一百四十四条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条、第十一条之规定，判决如下： 一、被告***司给付原告***、***、**千、***、***、**、***工程款896,630.48元（已扣除向**支付的已发生损失中原告应负担部分121,359.95元），于本判决发生法律效力后10日内履行完毕。 如不按照本判决确定的履行期间履行金钱给付义务，则应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》（2012年修正）第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 二、驳回原告***、***、**千、***、***、**、***的其他诉讼请求。 案件受理费22,804元、诉讼保全费5000元，合计27,804元，由7原告负担17,804元，被告***司负担10,000元（被告圣公司负担部分已由7原告垫付，被告***司在履行上述判决义务时一并给付7原告）。 如不服本判决，可以判决书送达之日起15日向本院递交上诉状并按对方当事人的人数提供副本，上诉于江苏省南通市中级人民法院，同时向该院预交上诉案件受理费22,804元（户名：江苏省南通市中级人民法院，开户行：中国银行南通市濠南路支行，账号：46×××65）。 审　判　长　　*** 代理审判员　　*** 人民陪审员　　*** 二〇一七年十一月十五日 书　记　员　　***