江苏某某设有限公司与某某、某某等追偿权纠纷一审民事判决书

江苏省海安市人民法院 民 事 判 决 书 （2018）苏0621民初1170号 原告：江苏***设有限公司，住所地江苏省南京市江宁区天元东路1009号6幢。 法定代表人：**，董事长。 委托诉讼代理人：***，江苏苏律律师事务所律师。 被告：***，男，1974年10月20日出生，汉族，住南通市崇川区。 被告：***，男，1981年6月1日出生，汉族，住江苏省沭阳县。 被告：**千，男，1963年8月12日出生，汉族，住安徽省阜阳市颖东区。 被告：***，男，1965年10月1日出生，汉族，住江苏省南通市崇川区。 以上四被告共同委托诉讼代理人：***，江苏大生律师事务所律师。 以上四被告共同委托诉讼代理人：***，江苏大生律师事务所律师。 被告：***，男，1977年4月1日出生，汉族，住江苏省如皋市。 被告：**，男，1981年8月3日出生，汉族，住江苏省南通市通州区。 被告：***，男，1976年8月10日出生，汉族，住江苏省如皋市。 被告：海安县海丹机械破碎有限公司，住所地江苏省海安县北城街道***28号。 法定代表人：***。 被告：**，男，1981年11月27日出生，汉族，住江苏省海安市。 委托诉讼代理人：丁祎，海安市海安法律服务所法律工作者。 原告江苏***设有限公司（以下简称***司）与被告***、***、**千、***、***、**、***、海安县海丹机械破碎有限公司（以下简称海丹公司）、**追偿权纠纷一案，本院于2018年2月8日立案，依法适用普通程序，于2018年8月6日公开开庭进行了审理。原告***司的委托诉讼代理人***、被告***、***、**千、***的共同委托诉讼代理人***，被告**及其委托诉讼代理人丁祎到庭参加诉讼。被告***、**、***、海丹公司经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭。本案现已审理终结。 ***司向本院提出如下诉讼请求：判令被告***、***、**千、***、***、**、***七人给付原告垫付款106875元;判令被告海丹公司、**给付原告垫付款608626.53元；被告承担本案的全部诉讼费用。事实和理由：原告将海安雨润中央购物广场项口的桩基工程发包给笫一至第七被告共同承包。2014年5月12日上午，第七被告所属雇工**在作业中遭受案外人**所驾驶的挖掘机碾压，造成右足裸毁损伤、左足足裸缺失。经海安县人民法院判决及南通市中级人民法院调解，原告作为违法分包人，共计赔偿**1217253.06元。经海安县人民法院审理审明，第九被告**从原告处接受承揽挖机平整场地工程后，擅自将承揽的工程转包给第八被告海丹公司。该院还查明,事故发生时，案外人**所驾驶挖掘机属第八被告所有，**是在执行平整场地职务过程中造成**受伤。海安县人民法院对案涉事故造成的**所有损失的赔偿及责任人及相应份额判定为：**自身承担20%责任份额，原告因违法分包承担25%的责任份额，第一至第七被告因疏于管理、安全监管不到位承担15%的责任份额，案外人**作为直接侵权人承担40%的责任份额，又因**系在履行职务过程中造成他人伤害，其民事责任应由挖机所有人及平整场地承包人的第八被告海丹公**担，又因第八被告所承揽的平整场地工程是第九被告转包给海丹公司的，第九被告对第八被告应当承担的赔偿义务承担连带责任。该院还判定，原告对受害人**承担赔偿责任后，可以依法向其余责任人追偿。原告按照海安县人民法院判决及南通市中级人民法院调解，共计先行赔偿**1217253.06元，其中第一至第七被告垫付款106875元，为第八被告、第九被告垫付608626.53元。鉴于以上事实与理由，原告为切实维护自身合法权益，***具状，请求法院支持原告的诉讼请求。 ***、***、**千、***辩称：海安法院（2017）苏0621民初2533号判决书中的四位被告已经于2018年6月8日向省高院提起再审，主要理由：1、是在被告未提起反诉的情况下，该判决将建设工程合同纠纷与提供劳务受害责任纠纷合并审理，超出原告的诉求请求，违背了不告不理的原则。2、该判决将***个人应承担的赔偿责任从7名原告共同所有的工程款中予以扣除，侵犯了其他6名原告的合法权利。基于上述理由，我们已经向省高院提起再审，即便此判决已经生效，该判决书的第25页中认定，伤者**与***成立雇佣关系，其受伤应由***承担雇主责任，当时法院裁定***承担80%的责任，并未判决其他6被告对**的受伤承担赔偿责任。所以我们认为此案中的4个被告对**的受伤不应承担赔偿责任，原告无权向我方进行追偿。请求驳回原告对四被告的诉讼请求。 **辩称：被告**认为原告方依据（2017）苏0621民初2533号判决书向我方追偿是错误的，本身被告方认为该判决书的事实认定部分有很大的认定错误。由于该案本身案涉的建筑工程的标的比较大，导致最后上诉费的金额比较大，所以被告当时考虑到经济状况就没有上诉，但该判决书本身认定的几个主要事实是毫无依据的：1、仅凭没有经过被告方确认的微信记录和土方结算单强行认定被告**与***司是承包合同关系，就该事实的认定是与（2014）***初字第00151号民事判决书的认定是相悖的。2、（2017）苏0621民初2533号判决书没有任何依据去认定被告将土方分包给海丹公司，而海丹公司在（2014）***初字第00151号民事判决书中是侵权人的雇主。3、被告**从未与***司签订过任何施工合同，也没有向***司拿回过一分钱，同时原告***司也没有任何证据证明其向**支付过任何的工程款，所以两者之间所谓的承包关系是不存在的。综上，被告**认为原告仅凭（2017）苏0621民初2533号判决书向我方追偿是没有依据的，应当回归到（2014）***初字第00151号民事判决书和（2015）***终字第02646号民事判决书中当时认定的内容。请求驳回原告对被告**的诉讼请求。 ***、**、***、海丹公司未作答辩。 本院经审理查明如下事实：**，安徽省阜阳市人。2014年4月中旬，**受***雇请，参与由******的海安雨润中央购物广场土建工程中的基坑支护工程的施工。同年5月12日上午8时许，**在打桩机操作过程中，因路面淤泥无法操作，下车与******广场负责挖土、平整场地的挖土机操作工**进行协商（雨润广场工地挖土、平整场地的施工项目由***司分包给他人进行施工）。当时**站在挖土机左侧车门边，请**将场地进行清理、平整。**同意后，随即开动挖土机。此时，**尚未完全离开挖土机的操作半径，挖土机的铝带压到了**的左小腿，**当即叫停，但由于**未能采取有效措施，铝带又压到了**的右小腿。随后挖土机立即停机，**被他人立即送至海安县人民医院进行住院救治，诊断为：右足踝毁损伤、左足足踝缺失，5月12日行双小腿中段截肢术，于同年6月22日出院。 2014年8月**将***司、***及***列为被告向本院提起诉讼，要求三被告赔偿其因事故造成的损失。经审理后，本院认为，依照我国侵权责任法的规定，雇主对其雇员在从事雇佣活动中所受伤害应当承担赔偿责任，雇员对造成损害存在过错的亦应承担相应过错责任。依据案件查明的事实，***与***司形成事实上的分包关系后，雇佣**参与打桩施工，**为清除打桩施工中的障碍，被挖土机造成伤害，其行为系在从事雇佣活动中发生的伤害，雇主***依法应当承担赔偿责任。**从事打桩工作多年，但并不具备操作桩机的资质，加之其在事故发生时未能注意自身安全，与挖土机保持安全距离，对事故的发生存在过错。本院结合双方过错程度、伤害后果等因素，酌定**与***的责任比例为2：8。******涉案工程后，并未自行组织人员对雨润中央购物广场土建工程中的基坑支护工程进行施工，而是将工程中的打桩项目交由无建筑施工资质的自然人***等人进行施工，其行为违反了我国建筑法的禁止性规定。依照相关司法解释的规定，***司应当连带承担因违法转包而引起的相关法律后果，即承包人将其承包的工程交由无施工资质或不具备安全生产条件的企业或者自然人的，对施工中造成的人身损害的赔偿责任应当依法承担连带责任。2015年8月12日，本院作出（2014）***初字第00151号民事判决，判决：被告***赔偿原告**医疗费、住院伙食补助费、营养费、护理费、误工费、残疾赔偿金（含被抚养人生活费）、精神损害抚慰金、假肢配置费、交通费、***定费、参与处理事故人员食宿费合计643837.06元；被告***司对被告***的上述赔偿义务承担连带责任。上述判决作出后，**、***司不服，提起上诉，经南通市中级人民法院审理后，该院于2016年7月17日作出（2015）***终字第02646号终审判决，维持本院上述判决。此后，***司依据上述一、二审判决确定的义务向**支付赔偿款501737.93元（赔偿款643837.06+诉讼费3416元，再扣减***司垫付款145515.13元）。 2016年11月22日，**将***司及***列为被告，要求两被告赔偿其双侧小腿假肢配置费682500元（26250元/年×2×13次）、假肢维修费139125元（26250元/年×2×5%××53年）、凝胶套配置费322000元（16000+3000元×2×51次）、配置假肢期间住宿费50400元（30天×60元/天×2人×14次）、配置假肢期间护理费37800元（30天*×90元/天×14次），合计1231825元，由两被告承担80%的赔偿责任。经审理后，本院认为，对于**主张的双侧小腿假肢配置费、假肢维修费、凝胶套配置费。**根据***定意见书确定的标准，要求在当地平均寿命年限内由***、*****以一次性赔偿。一方面，更换假肢所产生的费用属于后续费用的范畴，赔偿权利人可以待实际发生后另行起诉；另一方面，根据***定意见书，更换假肢、配备凝胶套的周期分别为4年和1年，即在当地平均寿命年限内，每4年和1年可以更换一次假肢和凝胶套。本院结合假肢配置费、维修费、凝胶套配置费随着市场形势的变化可能出现的价格变动、使用寿命的不确定，考虑到**在外地等多种因素，综合考量后确定由***赔偿更换假肢的周期为3次，即12年，2018年7月、2022年7月、2026年7月各更换双侧假肢1次，费用共为157500元（26250元/具×2只×3次）。维修费用42000元（26250元/具×2只×16年×5%，2014年7月至2030年7月）。2016年8月，**更换左右小腿凝胶套实际支付16000元，本案中列入赔偿范围，本院不再核减。从2017年7月至2030年7月的凝胶套更换费用，本院依据***定意见书载明的标准支持78000元（3000元/具×2只×13年），即凝胶套更换费用合计94000元。**在上述时间之后更换双侧小腿假肢配置费、假肢维修费、凝胶套配置费可再另行主张。2017年8月1日，本院作出（2016）苏0621民初6977号民事判决书，判决：被告***赔偿原告**双侧小腿假肢配置费、假肢维修费、凝胶套配置费、配置假肢期间的住宿费和护理费合计239840元；被告***司对被告***的上述判决义务承担连带清偿责任。上述判决作出后，**不服，提起上诉，经南通市中级人民法院审理后，该院于2017年12月8日组织双方进行调解，**和******和解协议，***司一次性赔偿**的后续费用计57万元。后**申请撤回了上诉。2018年2月5日，***司通过银行汇款的方式将上述57万元汇至**的银行卡内。 另查明：2017年4月12日，***、***、**千、***、***作为原告将***司、江***建设工程有限公司（以下简称翔森公司）、海安雨润中央购物广场有限公司列为被告，要求判决***司给付工程款1,105,920.98元及从2017年5月1日起至实际给付之日的利息；被告翔森公司与被告雨润公司对被告***司的义务承担连带责任。审理中，**、***申请作为原告参加诉讼，与其他五名原告一并主张权利。另第三人***、海丹公司、**、**一并参与诉讼。 上述案件经审理后，本院认为，针对**之安全事故所引发的民事赔偿责任，分为两个方面，一是受害人**自身的责任，二是**自身责任之外的责任分担。对于**自身责任之比例，已经有生效裁判确认。对于**损失中的80%，应当由其他责任人予以分担。本案中，第三人**是直接侵权人，其在操作挖机中，让受害人**进入挖机作业半径且未注意**的安全，贸然操作挖掘机致事故发生，是事故发生的主要因素。作为雇主的原告***，疏于对受害人等作业人员的安全教育，且其作为雇主，对于事故发生亦有一定的责任。被告***司将案涉工程违法发包给不具有施工资质的原告等人，且原告等人疏于管理，安全监管不到位，故其有选任过错，应当承担适当的责任。本院酌定第三人**、原告***、被告***司分担**损失的40%、15%、25%。 挖掘机作为大型施工机械，其操作具有一定的危险性。对于第三人**占有挖掘机的正当性，第三人海丹公司应当举证证明。第三人海丹公司虽然为开脱自己的责任，一方面称挖掘机系租赁给被告***司，一方面称不认识第三人**。对此，本院认为，一方面事故发生后，海丹公司并未否认挖掘机的所有人身份，不改变其对于第三人**对挖掘机占有正当性的举证。另一方面，本地建筑市场上用挖掘机等机械承揽工程的现象极为普遍，鲜有单纯租赁此类大型建筑机械的现象；单纯大型建筑机械出租，其风险无法确定、责任无法厘清，不符合社会公众普遍认知的风险分配规则，故本地建筑业市场鲜见单纯建筑机构出租的现象。判断租赁还是承揽，唯一的表象是是否转移此类大型机械的占有，即机械所有者不提供操作员而由使用方自己派员操作机械的，是租赁；所有者提供操作员即由自己的操作员操作机械的是承揽。从事发后第三人**与被告***司的微信记录，可以看出该挖掘机系用于承揽而非单纯机械租赁。更何况，事发同期，第三人海丹公司同时还承接了被告***司的其他业务。故可以认定第三人**事故发生于执行职务过程中，其民事责任应当由第三人海丹公**担。 第三人**虽然只承认其是案涉平整场地工程所用挖机的介绍人，但从其事后与被告***司之间的微信往来记录来看，其与被告***司之间就单价进行过具体的商谈。故应当认定其与被告***司之间就挖机平整场地成立承揽关系。其接受承揽业务后，又擅自将业务转包给第三人海丹公司，故第三人**应当对第三人海丹公司的义务承担连带责任。 被告***司对受害人**承担赔偿责任后，可以依法向其余责任人追偿。在明确了各方当事人的责任之后，被告***司亦可以对其他责任人行使抵销权。 综上，本院认定被告*****担**已发生损失的80%后，可以向7原告追偿121359.95元[**已发生且经判决确认总损失的15%，即（643837.06元+3416元）÷80%×15%）。对于**已发生损失中其他责任人应当承担之责任，被告***司可以依法另行追偿。对于7原告应当承担的**损失中尚未发生的部分，由于数额无法确定，故而不符合抵销的条件，待实际损失发生后另行处理。7原告内部具体的分担比例及数额，由7原告另行处理。 2017年11月15日，本院作出（2017）0621民初2533号民事判决，判决被告***司给付原告***、***、**千、***、***、**、***工程款896630.48元（已扣除向**支付的已发生损失中原告应负担部分121359.95元）；驳回原告***、***、**千、***、***、**、***的其他诉讼请求。上述判决作出后，双方当事人均未提起上诉。 本案审理过程中，***、***、**千、***、***、**于2018年5月向江苏省高级人民法院提出申请，要求对本院（2017）0621民初2533号民事判决进行再审。南通市中级人民法院对上述再审申请，依法进行了审查，2018年12月20日，该院作出（2018）苏06民申350号民事裁定书。 南通市中级人民法院审查认为，**损失中的80%，应当由其他责任人予以分担。本案中，第三人**是直接侵权人，作为雇主的原告***，疏于对受害人等作业人员的安全教育，对于事故发生亦有一定的责任。***司将案涉工程违法发包给不具有施工资质的原告等人，且原告等人疏于管理，安全监管不到位，亦有选任过错，应当承担适当的责任。原审酌定**、原告***、被告***司分担**损失的40%、15%、25%，于法有据，并无不当。 原审基于**操作挖掘机的正当性、特殊性以及发生事故时使用挖掘机行为应属承揽，并认定**的事故发生于执行职务中，其民事责任应当由第三人海丹公**担。第三人**虽然只承认其是案涉平整场地工程所用挖掘机的介绍人，但其事后与***司之间的微信往来记录看，其与***司之间就单价进行过具体商谈，故应当认定其与***司之间就挖掘机平整场地成立承揽关系。其接受承揽业务后，又擅自将业务转包给第三人海丹公司，故第三人**应当对海丹公司的义务承担连带责任。以上认定，均无不当，***司对受害人**承担赔偿责任后，可依法向其余责任人追偿。在明确各方当事人的责任之后，***司亦可以对其他责任人行使抵消权。原审认定*****担**已发生损失的80%后，可向***、***、**千、***、***、**、***追偿已发生且经判决确认总损失的15%，即121359.95元，于法有据，并无不当。故***等六人的再审理由不能成立，本院不予支持。裁定驳回***、***、**千、***、***、**的再审申请。 本案原告起诉时，向本院提出申请，要求对***、***、**千、***、***、**、***及海丹公司的相应财产采取保全措施。本院审查后，依法对上述被告***、***、**千、***、***、**、***的相关财产采取了保全措施。其中，原告虽申请要求对海丹公司的财产采取保全措施，但其并未提供海丹公司的财产线索。 上述事实，有原、被告陈述、本院（2014）***初安第00151号、（2016）苏0621民初6977号、（2017）苏0621民初2533号民事判决书、南通市中级人民法院（2015）***终字第02646号民事判决书、南通市中级人民法院（2017）苏06民终3602号和解协议、南通市中级人民法院（2018）苏06民申350号民事裁定书、收条、转账凭证等在卷证实。 本院认为：**因在******的工程中意外受伤，经本院及南通市中级人民法院一、二审审理后，确认**在事故中存在过错，承担总损失20%的责任，其余80%的责任由其雇主***承担。因***司违法分包，其对***的赔偿义务承担连带赔偿责任。***司依据上述判决，对**已发生的损失进行了赔偿，即实际赔偿647253.06元。此后，**就其后续更换假肢费用再次提起诉讼，经本院审理判决后，**不服提起上诉，经南通市中级人民法院调解，***司与**达成和解协议，***司再次向**一次性赔偿570000元。至此，***司总计向**支付赔偿金1217253.06元。上述事实清楚，证据充分，本院对以上事实予以认定。 本院对***、***、**千、***、***、**、***起诉***司、江***建设工程有限公司、海安雨润中央购物广场有限公司、第三人***、海丹公司、**、**建设工程分包合同纠纷一案进行审理后认定对于**其余80%的损失应当由其他责任人分担，且确定**、***、***司分担**损失的40%、15%、25%的责任。同时判决还确认了*****担**已发生损失的80%后，可以向7原告追偿总损失15%的权利。对于**已发生损失中其他责任人应当承担之责任，被告***司可以依法另行追偿。判决还确认，**系履行海丹公司的职务行为，**的赔偿责任应由海丹公**担；**承揽*****整场地业务后，擅自将业务转包给海丹公司，**应对海丹公司赔偿义务承担连带责任。本院判决后，双方当事人均未提出上诉。 被告***、***、**千、***、***、**在本案审理过程中向上级法院就本院作出的（2017）苏0621民初2533号民事判决提出再审申请。南通市中级人民法院经审查后依法作出裁定，驳回了***等六人的再审申请。依据本院（2017）苏0621民初2533号判决及南通市中级人民法院的裁定书，***司在向**承担赔偿责任后，有权向***、***、**千、***、***、**、***、海丹公司及**行使追偿权，故原告的诉讼请求于法有据，本院予以支持。 综上所述，**在承担其总损失20%责任后，其余80%的损失由其他责任人分担。现***司已向**支付赔偿金总额为1217253.06元，该损失即为**总损失的80%。由此换算，**100%的总损失应当为1521566.33元。依据本院确认的*****担**已发生损失80%后，可向7原告追偿**总损失15%的比例，即1521566.33元×15%＝228234.95元。因在本院（2017）苏0621民初2533号民事判决中已扣除7原告工程款121359.95元，故***、***、**千、***、***、**、***尚应向***司返还赔偿款106875元。此外，本院判决确认**承担总损失40%的责任由海丹公**担，即1521566.33元×40%＝608626.53元，**作为转包人对海丹公司应承担的赔偿责任承担连带赔偿责任。 依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十二条、第十四条第二款，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律问题的解释》第八条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决如下： 一、被告***、***、**千、***、***、**、***向原告***司返还垫付的赔偿款106875元。 二、被告海丹公司向原告***司返还垫付的赔偿款608626.53元。 三、被告**对被告海丹公司的上述金钱给付义务承担连带清偿责任。 上述一、二、三项，被告***、***、**千、***、***、**、***、海丹公司、**均于本判决发生法律效力后10日内履行完毕。 案件受理费10956元，保全费4098元，公告费700元，合计15754元，由原告*****担3044元，由被告***、***、**千、***、***、**、***承担3354元、由海丹公司、***承担9356元（九被告应承担的诉讼费用均已由原告***司代垫，九被告于履行上述判决义务时一并给付原告***司）。 如不服本判决，可在判决书送达之日起15日内，向本院递交上诉状并按对方当事人的人数提供副本，上诉于江苏省南通市中级人民法院，同时向该院预交上诉案件受理费10956元（该院开户行：中国银行南通市濠南路支行，户名：江苏省南通市中级人民法院，账号：46×××65）。 审　判　长　　*** 审　判　员　　*** 人民陪审员　　*** 二〇一九年二月一日 书　记　员　　荀　非 附适用法律条文： 《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。 第十二条二人以上分别实施侵权行为造成同一损害，能够确定责任大小的，各自承担相应的责任；难以确定责任大小的，平均承担赔偿责任。 第十四条第二款支付超出自己赔偿数额的连带责任人，有权向其他连带责任人追偿。 《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律问题的解释》第八条第一款法人或者其他组织的法定代表人、负责人以及工作人员，在执行职务中致人损害的，依照民法通则第一百二十一条的规定，由该法人或者其他组织承担民事责任。上述人员实施与职务无关的行为致人损害的，应当由行为人承担赔偿责任。 《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》 第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。 在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。