某某、泰州开泰电力工程有限公司等建设工程施工合同纠纷民事二审民事裁定书

江苏省徐州市中级人民法院 民 事 裁 定 书 （2022）苏03民终6008号 上诉人（原审原告）：***，男，1970年11月10日出生，汉族，公司经理，住江苏省丰县。 委托诉讼代理人：***，江苏先科律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：泰州开泰电力工程有限公司，住所地江苏省泰州市海陵区苏***棋路73号办公楼一楼东侧。 法定代表人：**，该公司总经理。 委托诉讼代理人：***，江苏天滋律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，江苏天滋律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：丰县经济开发区投资发展有限责任公司，住所地江苏省丰县经济开发区解放路延伸段。 法定代表人：***，该公司董事长。 委托诉讼代理人：***，该公司员工。 委托诉讼代理人：***，该公司员工。 上诉人***因与被上诉人泰州开泰电力工程有限公司（以下简称“开泰公司”）、丰县经济开发区投资发展有限责任公司（以下简称“丰县投资公司”）建设工程施工合同纠纷一案，不服江苏省丰县人民法院(2022)苏0321民初2292号民事裁定，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人***及其委托诉讼代理人***，被上诉人开泰公司的委托诉讼代理人***、***，被上诉人丰县投资公司的委托诉讼代理人***到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 ***上诉请求：1.依法改判或发回重审；2.一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一审法院认定事实不清：根据***与开泰公司法定代表人**的手机通话录音内容可知：由于**害怕实际施工人向政府举报其公司拖欠工程款，故意不给实际施工人签字**的书面证据，无论实际施工人是***还是案外人徐州市韵林电力工程有限公司（以下简称“韵林公司”），均未收到开泰公司签字**的书面证据，无法证明其与开泰公司存在合同关系。**明确承认***是干活打工的，承认***给他干活，而拒不交付签字**的书面证据，系为掩盖事实真相，使实际施工人投诉无门，明显违背了诚实信用原则。韵林公司出具的《情况说明》与上述手机通话录音内容互相印证，因开泰公司未交付签字**的书面证据，故韵林公司未参加涉案工程施工。如果韵林公司是本案实际施工人，在涉案工程已全部竣工且验收合格后，韵林公司没有理由放弃巨额工程款。开泰公司提供的其与韵林公司《土建施工专业分包合同》系伪造的，韵林公司明确不认可该合同，更未履行该合同。涉案工程的投资人、组织人、施工人是***，韵林公司并没有投资，也没有派驻技术、管理人员。 被上诉人开泰公司答辩称：一、***为证明涉案项目系其个人承建施工，提供了其与**不完整的通话录音，***代表韵林公司，**代表开泰公司，但该录音并不能证明涉案工程是***施工。该录音并非完整通话过程，不能全面客观反映双方沟通情况，项目施工合同、施工过程等才是确定项目施工建设方的依据。二、开泰公司与韵林公司都对盖有韵林公司印章的分包合同交给了开泰公司进行了确认，虽对合同是邮寄送达还是当面递交说法不一致，但并不影响开泰公司收到合同确认**后合同生效的事实，也不影响合同主体的确定和对各方的约束力，韵林公司出具的委托付款证明及工作联系单都载明分包人为韵林公司。***承认韵林公司和开泰公司之间的建设工程合同关系，其不是实际施工人，***应向韵林公司主张权利，而非开泰公司。三、***与开泰公司没有直接利害关系，其起诉不符合法律规定的条件，一审裁定正确，请予以维持。 被上诉人丰县投资公司答辩称：我公司和***并不存在任何合同关系。***要求我公司承担付款责任，没有事实和法律依据。***个人无资质承包工程，涉案合同应认定为无效，请求发包人在欠付工程款范围内承担责任的实际施工人，不包括借用资质以及多层转包和违法分包的实际施工人。 ***向一审法院提出诉讼请求：1.判令开泰公司、丰县投资公司共同支付拖欠工程款1464452元及逾期付款损失（以1464452元为基数，自2019年11月6日起，按4倍LPR计算至实际付清之日）；2.本案的诉讼费用由开泰公司、丰县投资公司承担。 一审法院查明，丰县投资公司于2019年9月3日向开泰公司发出中标通知书，2019年9月27日，开泰公司和丰县投资公司签订《工程施工合同》，合同约定：“发包人：丰县经济开发区投资发展有限责任公司，承包人：泰州开泰电力工程有限公司，工程名称：丰县光大生活垃圾发电项目110KV常丰线7#-12#、35KV常张线9#-15#改造工程，工程地点：丰县经济开发区循环经济产业园，……” 2019年9月20日，开泰公司与案外人江苏丰源电力实业有限公司签订《输变电工程施工委托管理合同》一份，合同约定：“委托人：泰州开泰电力工程有限公司（甲方），受托人：江苏丰源电力实业有限公司（乙方），承包方式：委托施工管理，工程范围：总包合同范围内所有内容。合同价款：合同价格按经甲、乙双方共同确认后的工程利润的50%向乙方支付。分包合同：所有的分包合同由乙方以书面形式通知甲方，甲方再与分包方签订分包协议。分包价格由甲、乙双方共同与分包方商谈确认。材料采购：所有材料采购合同由乙方以书面形式通知甲方，甲方再与生产厂家方签订材料采购合同。材料采购价格由甲、乙双方共同与生产厂家商谈确认。……” 开泰公司提供与案外人韵林公司签订的《土建施工专业分包合同》，签订日期为2019年9月28日，“工程名称：1、丰县光大生活垃圾发电项目110KV常丰线7#-12#、35KV常张线9#-15改造工程；2、丰县光大生活垃圾发电项目110KV**8F4线路改造工程。总承包方：泰州开泰电力工程有限公司，专业分包方：徐州市韵林电力工程有限公司。专业分包范围：1、新建3基角钢塔9基钢管塔灌注桩基础；2、新建4基角钢塔灌注桩基础。……”但***不认可该合同，提交了案外人韵林公司出具的“情况说明”，载明“一、2019年9月至2019年11月，泰州开泰电力工程有限公司承包了丰县经济开发区投资发展有限责任公司丰县光大生活垃圾发电项目（110KV**8F4、110KV常丰线7#-12#、35KV常张线9#-15#）线路迁改改造施工工程。随后就上述施工工程，承包人泰州开泰电力工程有限公司与我公司洽谈草拟了《土建施工专业分包合同》。二、因上述草拟的《土建施工专业分包合同》约定合同正式文本一式四份、甲乙双方各执两份，我公司在四份合同文本上签字**后邮寄给泰州开泰电力工程有限公司签字**，待泰州开泰电力工程有限公司在合同文本签字**后邮寄两份给我公司，但泰州开泰电力工程有限公司一直未将签字**的合同文本邮寄或交付给我公司。三、因泰州开泰电力工程有限公司与我公司并未实际签订分包合同，故我公司并未参加上述施工工程的任何施工工作，由上述施工工程产生的任何经济纠纷均与我公司无关。”韵林公司在署名处加盖了公章。 韵林公司出具一份《委托付款证明》，载明“本委托书声明：我***系徐州市韵林电力工程有限公司的法定代表人，现授权委托***为我的代理人，承担110KV常丰线7#-12#、35KV常张线9#-15#改造工程及110KV**8F4线路迁改工程两项的施工义务并收取相应施工费用，同意相应施工费用付至其以下账户：户名：***；开户行：江苏丰县农村商业银行股份有限公司营业部；账号：62×××86。” 2019年11月6日，开泰公司向***银行账号（62×××86）转款70万元，备注为工程款。 一审法院经审查认为，***主***公司、丰县投资公司欠付工程款，其虽提交了银行转款70万元记录以及工程量清单等证据，但开泰公司是依据“委托付款证明”向***支付了70万元工程款，且对***提交的工程量清单上面手写的“***”字样添加时间存在异议，***现提交的证据并不能证明其是新建基角钢塔的灌注桩基础分包工程的实际施工人。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十二条第一项规定：“起诉必须符合下列条件：（一）原告是与本案有直接利害关系的公民、法人和其他组织……”，***不能证明其与本案有直接利害关系，其起诉不符合法律规定的条件，依法应予驳回。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十二条、第一百五十七条第三款，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第二百零八条第三款之规定，裁定驳回***的起诉。 二审期间，***提交：证据一、韵林公司于2022年8月9日重新出具的一份情况说明，证明其加盖公章的原因、过程以及认可***是实际施工人，该公司不主张涉案工程的任何工程款。证据二、***与开泰公司人员**、法定代表人**的微信聊天记录，证实韵林公司与开泰公司签订合同的时间并不是2019年9月28日，而是2019年11月8日。可以印证***对涉案工程进行施工，目的是为了抢工期，但是后来在即将竣工时为了规范相关的手续，在开泰公司的要求下，才找到韵林公司来签订合同，从而证实***是实际施工人。证据三、***支付钢筋加工费、混凝土买卖货款、吊车租赁费、钻机使用费的记录，证明这些费用均***承担，说明其是实际施工人。证据四、证人**,4到庭证实***是实际施工人。开泰公司质证认为：对证据一，该情况说明本质上属于言辞证据，违背了韵林公司与开泰公司签订合同的事实，内容虚假。对证据二不予认可，***未提供原始载体核查真伪，不能改变分包合同存在和成立的事实，不能证明***是实际施工人。对证据三不予认可，韵林公司内部以何种方式进行施工并不能改变其与开泰公司的合同关系和履行主体。对证据四，**,4的证言完全违背了客观事实，工作联系单足以说明工程施工方为韵林公司，而非***。言词证据的变化，说明**,4在一审后违背事实作了虚假的陈述。丰县投资公司质证认为：作为工程的发包方，我公司与开泰公司签订了施工合同，以上证据均与我公司无关，不发表质证意见。 二审认定的事实与一审法院认定的事实一致。 本案二审期间的争议焦点为：***能否以涉案工程的实际施工人的主体资格向两被上诉人主张工程款。 本院认为，***以案涉工程实际施工人的身份向承包人开泰公司、发包人丰县投资公司主张工程款，***应举证证明其与开泰公司之间存在转包或违法分包合同关系。一审期间，其提供的韵林公司出具的《委托付款证明》载明的内容，可以表明其是以韵林公司委托代理人的身份承担施工义务并收取相关施工费用，据此《委托付款证明》，其应以韵林公司名义对外主张权利，而不能以***个人名义主张权利。二审期间，***提供了韵林公司于2022年8月9日重新出具的《情况说明》，只能说***公司认可***实际施工人身份，而***提供的与**、**的微信聊天记录恰恰可以证实开泰公司并不是与***个人而是和韵林公司签订施工合同。综上，在开泰公司否认与***个人建立施工合同关系的情况下，***一、二审所举证据不足以证明其和开泰公司直接建立合同关系。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(一)》第四十三条规定的“实际施工人”不包括借用资质及多层转包和违法分包情形下的实际施工人。故***以实际施工人身份向与其无合同关系的承包人开泰公司主张权利，并在此基础上要求发包人丰县投资公司承担欠付责任，欠缺请求权基础。一审法院裁定驳回其起诉，并无不当。 综上，上诉人***的上诉理由和请求不能成立，本院不予支持。原审裁定事实认定清楚，适用法律正确，依法应予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第（一）项的规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原裁定。 二审案件受理费22716元，退还上诉人***。 本裁定为终审裁定。 审判长　张　伟 审判员　*** 审判员　孟　娟 二〇二二年八月二十二日 书记员　***