江苏鑫众建设工程有限公司与泰州市海潮房屋拆迁有限公司二审民事判决书

江苏省泰州市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2015）泰中民终字第00160号

上诉人（原审原告）江苏鑫众建设工程有限公司，住所地泰州市海陵区九龙台商工业园区世纪大道89号。

法定代表人唐传胜，董事长。

委托代理人（特别授权）俞鑫生、房献忠，江苏有方律师事务所律师。

上诉人（原审被告）泰州市海潮房屋拆迁有限公司，住所地泰州市高港区许庄街道三星北路2号三星社区大楼三楼。

法定代表人王敏，总经理。

委托代理人（特别授权）章进，江苏常江律师事务所律师。

原审第三人泰州高教投资发展有限公司，住所地泰州市中国医药城商务一号楼7层。

法定代表人沈春明，董事长。

委托代理人（特别授权）唐南平、吴雪晴，江苏海信律师事务所律师。

上诉人江苏鑫众建设工程有限公司（以下简称鑫众公司）、泰州市海潮房屋拆迁有限公司（以下简称海潮公司）、原审第三人泰州高教投资发展有限公司（以下简称高教投资公司）拆迁合同一案，泰州市高港区人民法院于2014年9月9日作出（2014）泰高民初字第0364号民事判决，上诉人鑫众公司、海潮公司均不服，向本院提起上诉，本院立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

原审经审理查明：2007年泰州胜发拆卸工程有限公司从海潮公司承揽泰州市海陵工业园区孙塘村拆卸工程。工程结束后，海潮公司应当退还其款项为48988元。2010年1月29日泰州胜发拆卸工程有限公司与海潮公司签订高教园区莲花村地块房屋拆除承包合同，并于当日向海潮公司预交500000元。但该合同双方未履行。2009年泰州市高教园区建设发展有限公司与海潮公司签订委托拆迁协议约定，海潮公司的拆迁范围为济川路南侧，328国道西侧，林南村328国道西侧上市地块范围以内的所有房屋拆迁；被拆迁房屋的拆除清场工作由海潮公司负责实施；每个项目开工前，泰州市高教园区建设发展有限公司首付该项目总费用的40%，余额按工程进度按时给付，拆迁工作结束时，双方按实决算等内容。后海潮公司与泰州胜发拆卸工程有限公司签订拆迁工程房屋拆卸合同约定，工程为泰州市高教园区林南村328国道西侧，拆除房屋的总残值按每平方米22元，暂按30000平方米计算为660000元，海潮公司收取总残值10%投保金、安全保证金和垃圾清场保证金66000元，以上费用726000元由泰州胜发拆卸工程有限公司一次性交给海潮公司，待工程结束后，由海潮公司按实结算；海潮公司对房屋拆除实施监督、管理并对拆除工程实施竣工验收等内容。2010年4月泰州胜发拆卸工程有限公司变更名称为江苏鑫众建设工程有限公司。2010年9月28日海潮公司持鑫众公司拆卸合同办理了鑫众公司与泰州市高教园区建设发展有限公司的房屋拆除承包合同，该合同约定，鑫众公司对高教园区林南村地块范围内拆迁项目的房屋拆除工程，向泰州市高教园区建设发展有限公司按每平方米12元交纳约276000元的残值费，同时缴纳房屋拆除安全保证金50000元等内容。该合同共一份，存于第三人高教投资公司处。2010年9月27日鑫众公司向海潮公司交纳拆卸款（林南）300000元。2010年9月之后鑫众公司进场施工，海潮公司对鑫众公司拆卸工作进行了现场管理。期间，海潮公司向鑫众公司退还200000元。2010年12月19日鑫众公司在拆卸过程中发生死亡事故。海潮公司安排在泰州市一天成大酒店对该事故进行处理，并支付了酒店的场地及用餐费用。2010年12月22日泰州市高教园区建设发展有限公司与死者家属达成赔偿协议。泰州市高教园区建设发展有限公司向鑫众公司出具了收据一份，载明：”入帐日期2010年10月8日交款单位江苏鑫众建设工程有限公司收款方式现金人民币伍万元整￥50000.00收款事由房屋拆除安全保证金（林南村）”，并加盖泰州市高教园区建设发展有限公司的公章。泰州市高教园区建设发展有限公司的2010年12月22日现金凭证表明上述保证金入账时间为2010年12月22日。后林南村地块范围内房屋拆卸已完成，泰州市高教园区建设发展有限公司于2013年5月3日向鑫众公司发催款通知，向鑫众公司催要残值费276000元。2013年10月28日泰州市高教园区建设发展有限公司变更名称为高教投资公司。2014年3月10日鑫众公司诉至原审法院要求海潮公司返还648988元。后鑫众公司向原审法院申请追加高教投资公司为第三人。诉讼中海潮公司提起反诉，称鑫众公司应当向其交纳732841.34元残值费，扣除鑫众公司预交的残值费及其他工程返还保证金648988元，请求判令鑫众公司向其支付83853.34元，但未交纳反诉费。庭审中，海潮公司撤回该反诉请求。

原审法院认为，鑫众公司在泰州市海陵工业园区孙塘村拆卸工程结余款项48988元在海潮公司处。鑫众公司交纳高教园区莲花村地块房屋拆除工程500000元，该工程没有实际履行，后海潮公司退还200000元。对上述事实，双方均无异议。本案争议的焦点在于海潮公司还是第三人高教投资公司与鑫众公司存在实施高教园区林南地块房屋拆卸工程的合同关系？原审法院认为，诉争林南地块拆迁根据当时生效的《城市房屋拆迁管理条例》规定拆迁人可以自行拆迁，也可以委托具有拆迁资格的单位实施拆迁。本案中第三人高教投资公司没有自行拆迁，而是将林南村的全部拆迁事项委托给海潮公司进行实施，双方签订的委托拆迁协议是当事人间的真实意思表示，合法有效。海潮公司为实施拆迁事项与鑫众公司（原泰州胜发拆卸工程有限公司）签订的拆迁工程房屋拆卸合同，系双方真实意思表示，没有违反国家强制性规定，双方当事人应当按合同约定享有权利，履行义务。第三人高教投资公司将济川路南侧，328国道西侧，林南村328国道西侧上市地块范围以内的所有房屋拆迁、拆除清场工作交海潮公司负责实施，鑫众公司向海潮公司承包其中的拆卸工作，海潮公司在鑫众公司履行拆卸房屋的过程中对房屋拆除实施监督、管理等义务，鑫众公司应当按约定于签订合同时向海潮公司一次性交纳残值费等费用726000元，并履行该项目的拆除等义务。鑫众公司主张其与第三人高教投资公司之间存在合法有效的拆卸合同关系，原审法院认为本案中鑫众公司不具有拆迁资格，不能直接接受拆迁委托，而鑫众公司所述与第三人高教投资公司之间的拆卸承包合同，第三人及海潮公司均表示系为办理拆迁许可证之需而由海潮公司持鑫众公司空白合同与第三人所签，只有一份，鑫众公司并不持有，且在此之前，鑫众公司、海潮公司之间已订立该地块的拆卸合同，第三人亦不认可其与鑫众公司间存在真实的拆卸承包关系，故对鑫众公司的主张不予采信。由于目前双方按实结算的拆迁工程的审计报告没有出来，鑫众公司要求海潮公司返还其预交的林南地块的拆迁款项为300000元，原审法院不予支持。对于泰州市海陵工业园区孙塘村拆卸工程结余款项48988元及高教园区莲花村地块房屋拆除工程300000元，合计348988元，庭审中，双方均表示并未协商一致将此348988元转入林南地块拆迁项目中，故海潮公司应当将此348988元返还鑫众公司。综上，原审依照《中华人民共和国合同法》第六十条之规定，作出如下判决：海潮公司于判决生效后十日内一次性返还鑫众公司人民币348988元。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10280元，由鑫众公司负担4780元，海潮公司负担5500元。

上诉人鑫众公司不服上述民事判决，向本院提起上诉称：一、原审认定事实不清。1、高教投资公司经法院传唤拒不到庭应诉，也未发表答辩意见。法院以谈话笔录的形式向其了解情况，沈春明作为证人发表了意见，但未出庭接受质询，其发表的意见与之前提供的书证有矛盾之处。对沈春明的陈述内容中对本案有重大影响的部分，一审判决未予概括。2、一审判决查明”2010年9月28日，鑫众公司与高教投资公司签订的房屋拆卸合同共一份，存于第三人高教投资公司处”没有证据加以证实。该合同第9条约定，本合同一式两份，并非只有一份。上诉人是凭借自己持有的合同向法院起诉的。合同中甲乙双方的名称、法定代表人的姓名、电话和主要条款都是打印的，并非填写。双方在订立合同前对交残值款、保证金数额进行了协商，故在订立合同前一天，上诉人将残值款30万元汇给海潮公司，委托海潮公司缴纳。合同签订后10日，上诉人将保证金5万元交给高教投资公司。林南地块拆卸过程中，海潮公司从未进行现场管理，也未安排在泰州一天成大酒店对事故进行处理或支付场地及酒店用餐费用。泰州市海陵区林南社区居委会和泰州一天成大酒店是与拆迁无关的单位，不清楚谁负责拆卸工作和就餐原因，出具的证明上没有经办人签字，证据形式上不合法。原审中海潮公司提供的施工记录系其自己所写，看不出其如何对现场进行管理，关联性、真实性无法确认。海潮公司结算2.9万元场地费和就餐费，未提供发票。上述证据均不能证明相关事实。2010年12月22日与死者家属达成的赔偿协议中只字未提海潮公司，协议上高教投资公司确认”鑫众公司系高教园区建设发展有限公司KB所的拆迁拆卸施工单位”且”高教园区建设发展有限公司先予履行后有权向鑫众公司追索赔偿”说明高教投资公司与鑫众公司直接发生关系，而不是通过海潮公司与鑫众公司发生关系。二、原审适用法律不当。1、鑫众公司与高教投资公司订立并履行了房屋拆卸承包合同，有关残值费的计算应在鑫众公司与高教投资公司之间进行。2010年9月28日，鑫众公司与高教投资公司订立的林南地块房屋拆除承包合同合法有效。2010年10月8日，为了履行合同义务，鑫众公司将安全保证金5万元支付给高教投资公司，并由高教投资公司开具了收据。2010年12月，鑫众公司在作业过程中发生安全事故，高教投资公司以建设方的身份代替鑫众公司与死者家属达成赔偿协议。海潮公司一直未将鑫众公司委托转交的30万元残值款交高教投资公司，高教投资公司于2013年5月3日发催款通知给鑫众公司，催促鑫众公司缴纳残值款27.6万元，且认可鑫众公司承包的林南地块的房屋拆除已全部完成。2、鑫众公司与海潮公司签订的房屋拆卸转包合同无效，且已被承包合同替代，无需履行。海潮公司与高教投资公司没有房屋拆卸承包关系，双方也没有签订房屋拆卸承包合同。海潮公司也没有建筑物非爆破拆除工程专业承包资质，海潮公司没有拆除工程的民事权利能力和行为能力，无权与高教投资公司签订房屋拆卸承包合同。鑫众公司与海潮公司签订的转包合同无效。三、高教投资公司法定代表人沈春明的陈述与其之前出具的书证之间存在矛盾。1、鑫众公司与高教投资公司签订的承包合同，交保证金收据、催款函、调解协议书都能证明案件事实，证明效力大于沈春明的陈述。2、沈春明是一方当事人的代表，高教投资公司与鑫众公司签订的合同受法律保护，即使沈春明意图解除，未得到鑫众的同意也不得解除。四、法院应通过判决书的形式倡导合法行为，制裁违法行为。海潮公司为了规避法律，形式上订立合法合同，实际上不按照合法合同履行，鑫众公司与海潮公司签订的转包合同每平米残值22元，鑫众公司与高教投资公司订立的承包合同每平方米残值12元，海潮公司无相关资质，意图通过非法转包买空卖空从中牟利。一审不支持合法的承包行为，支持非法的转包行为，法律导向错误。综上，请求撤销原判，改判海潮公司返还鑫众公司拆迁预付款和保证金648988元。

被上诉人海潮公司答辩称：1、高教投资公司陈述的意见是由一审法院调查取得，具有真实性、合法性。第三人高教投资公司陈述的与鑫众公司、海潮公司之间的法律关系清楚，明确了涉案工程是由第三人与海潮公司签订的拆迁合同，鑫众公司与第三人之间不存在法律关系。2、鑫众公司称其持有与第三人的合同不是事实。一审中鑫众公司已明确其持有的与第三人的房屋拆迁合同是从第三人处取得。3、鑫众公司辩称其是委托海潮公司与第三人签订合同没有任何依据。4、一审已查明，海潮公司亦认可涉案工程确实是由鑫众公司实施拆卸，该事实不能否定双方与第三人之间的法律关系，拆迁中的其他部分仍由海潮公司自己实施，以上法律关系既有鑫众公司与海潮公司之间的合同证明、又有海潮公司与第三人之间的合同相互印证。

上诉人海潮公司亦不服上述民事判决，向本院提起上诉称：1、原审中海潮公司已提起反诉，庭审中并未撤回反诉，法院应对反诉部分作出裁判。2、即使海潮公司未提起反诉，由于双方存在对等义务，多个连续债权债务，不能割裂债权债务关系。一审认定海潮公司在孙塘村和莲花村项目上欠鑫众公司348988元，后双方继续合作林南地块项目，依照林南地块项目双方签订的合同，鑫众公司应预交费用726000元，鑫众公司已预交30万元，原审应当依照债务抵消原则，判决以后续426000元债权抵消348988元债务。综上，请求撤销原判，改判鑫众公司支付海潮公司83853.34元。

被上诉人鑫众公司答辩称：1、不同意海潮公司的上诉请求。2、2014年7月17日庭审过程中，海潮公司代理人当庭表示撤回反诉，且其一直没有缴纳反诉费用。3、海潮公司欠鑫众公司债务348988元是明确的，双方没有争议。而对海潮公司所称鑫众公司欠其726000元双方存在争议。首先，海潮公司与鑫众公司签订的房屋拆除承包合同中关于残值费和保证金的一页并无鑫众公司的签字，鑫众公司当庭不予认可。其次，鑫众公司已按照与第三人订立的拆卸合同的约定缴纳保证金5万元并实际履行了合同。残值费应与第三人结算而不应与海潮公司结算。最后，林南地块的拆卸工程已经结算，即使按照鑫众公司与海潮公司的合同第七条的约定，双方按照拆卸合同确权的面积对强制拆除的面积予以扣减结算，海潮公司对鑫众公司当庭提交的拆卸工程结算表予以认可，即双方结算后才能确认残值的具体数额，目前双方对残值没有结算，鑫众公司与海潮公司之间是否有债务，以及债务数额均是不确定的，故不存在债务抵消的问题。

二审中双方均未有新证据提交，二审审理查明的事实与原审一致，本院予以确认。

本院认为，本案二审争议焦点在于：1、鑫众公司是与海潮公司还是与第三人高教投资公司存在拆卸合同关系？2、海潮公司能否依照债务抵消原则，以348988元抵消其与鑫众公司合同中约定的残值费？

关于争议焦点一，上诉人鑫众公司基于其与高教投资公司的合同、交纳保证金及高教投资公司代表建设方与死者家属达成赔偿协议等，认为其实际与第三人高教投资公司发生合同关系。本院认为，鑫众公司与第三人高教投资公司并无直接的拆卸合同关系。理由如下：1、鑫众公司与高教投资公司之间虽存在2010年9月28日的拆卸承包合同，合同第九条约定本合同一式两份，甲乙双方各执有一份，但原审中鑫众公司并未能实际提交该合同，而是申请法院从第三人高教投资公司处调取。该事实与高教投资公司、海潮公司陈述的该合同仅一份，系为办理拆迁许可证之需而由海潮公司持鑫众公司空白合同与第三人所签的事实，相互印证，鑫众公司上诉认为其是凭借自己持有的合同起诉，无事实依据。2、鑫众公司与高教投资公司于2010年9月28日签订拆卸承包合同，鑫众公司庭审中亦陈述其与高教投资公司在签订合同前就残值款以及保证金已经进行了协商，其却于签订合同前一日将30万残值款交给海潮公司而不直接交给合同相对方高教投资公司，明显不符常理。3、2010年12月19日，鑫众公司在拆卸过程中发生事故，高教投资公司作为发包方协调处理此事，调解协议书确认”鑫众公司系高教园区建设发展有限公司KB所的拆迁拆卸施工单位”仅能反映当时的客观情况，即鑫众公司实际进行了拆卸施工，并不能代表高教投资公司已实际与鑫众公司形成新的合同关系。4、鑫众公司缴纳的5万元保证金，收据上显示的时间为2010年10月8日，但实际入账时间为2010年12月22日，在安全事故发生后数日，该事实与高教投资公司沈春明的陈述亦相符合。5、2010年9月28日，高教投资公司与鑫众公司签订的房屋拆除承包合同第五条第2款约定残值费在乙方进场施工前缴纳，高教投资公司于2013年5月3日才给鑫众公司发催款通知亦足以证明双方并未按照2010年9月28日的合同履行。综上，鑫众公司上诉认为其直接与高教投资公司发生关系，依据不足，本院不予采信。第三人高教投资公司虽未到庭应诉，但其法定代表人陈述的事实与原审查明的事实能够相互印证，原审对其陈述予以采信，并无不当。

关于争议焦点二，鑫众公司与海潮公司有孙塘村、莲花村以及林南地块三个不同项目，双方并未约定将孙塘村、莲花村项目的款项转为鑫众公司林南地块的残值款，海潮公司主张以孙塘村、莲花村项目中的348988元抵消林南地块中鑫众公司应缴纳的残值款无事实和法律依据，本院不予支持。海潮公司原审中虽提起反诉，但并未按期缴纳反诉费用，应按照自动撤回反诉处理，原审对反诉部分未予处理，并无不当。

综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费10280元，由上诉人江苏鑫众建设工程有限公司、泰州市海潮房屋拆迁有限公司各半负担（均已交）。

本判决为终审判决。

审　判　长　　王　珏

代理审判员　　顾春旺

代理审判员　　缪翠玲

二〇一五年四月二十三日

书　记　员　　叶　红