江阴市伟业房屋拆修工程有限公司与南京市栖霞区房屋征收管理办公室建设工程合同纠纷二审民事裁定书

江苏省南京市中级人民法院

民事判决书

（2018）苏01民终2052号

上诉人（原审原告）：江阴市伟业房屋拆修工程有限公司，住所地江苏省江阴市花园路105号-1。

法定代表人：***，该公司董事长。

委托诉讼代理人：刘姗，江苏中虑律师事务所律师。

委托诉讼代理人：***，江苏中虑律师事务所实习律师。

被上诉人（原审被告）：南京市栖霞区房屋征收管理办公室，住所地江苏省南京市栖霞区仙林大学城文枢东路*号***栋综合楼。

负责人：***，该单位主任。

委托诉讼代理人：孙畅，江苏欣达律师事务所律师。

委托诉讼代理人：曾子原，江苏欣达律师事务所律师。

上诉人江阴市伟业房屋拆修工程有限公司（以下简称伟业公司）因与被上诉人南京市栖霞区房屋征收管理办公室（以下简称栖霞征收办）建设工程合同纠纷一案，不服南京市栖霞区人民法院（2017）苏0113民初3929号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年2月28日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

伟业公司上诉请求：1、撤销一审判决，依法改判支持我方一审诉讼请求；2、由被上诉人承担一、二审诉讼费用。事实和理由：1、一审对案涉合同的性质认定不清。从双方协议的款项支付和履行来看，双方形成的关系实为废料收购协议，而拆除工程仅系双方约定的上诉人在获取该旧料过程中需自行承担的附属工作，只不过拆迁的工作必须要保证有资质的主体完成以及保障施工现场的安全。一审法院仅通过该施工协议及招投标时入库协议书等材料来片面推定该协议为拆除施工协议，却未审查双方实际交易的行为，一审法院对双方形成的法律关系认定不清。2、一审法院无视被上诉人存在履约过错,所作出的判决显失公平。上诉人在合同签订时就将高额的废料收购款支付给了被上诉人，并前期也投入了大量的成本实施拆除工作，一直在积极的履行合同，而如今因被上诉人长时间拖延未与拆迁户达成协议，未及时将旧房交付拆除，致上诉人无法再通过自身施工获取废料，主要过错在被上诉人。被上诉人作为履约过错方，现反而以上诉人再无拆除资质无法继续履行合同为由强制要求单方解约，其行为不仅违反了合同及法律规定，更侵犯了上诉人的合法权益，并且显失公平。3、即便上诉人现因无拆除资质而无法再通过自行施工获取所购买的旧料，但仍然可以通过委托有资质的第三方的公司代为实施拆除工作，从而继续履行旧料收购协议的内容，也更能体现诚实信用原则和市场契约原则，维护各方的合法权益。

栖霞征收办辩称，本案是建设工程合同纠纷，涉案旧房拆除施工协议书有其特殊性，旧房拆除工程必须依附于房屋征收项目而存在，旧房拆除工程的进度也由房屋征收项目的整体进度来决定，因此被上诉人不存在违约的情形。涉案旧房拆除工程系通过招投标程序，决定由上诉人作为涉案地块旧房的拆除单位，如上诉人将该工程委托于第三方实施则属于分包或转包行为，不符合相关法律及政策的规定。涉案合同的目的无法实现的最根本原因系上诉人未能重新申请取得建筑企业资质，导致其无法履行拆除房屋这一主要合同义务。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。

伟业公司向一审法院起诉请求：1、判令被告继续履行双方于2014年7月29日签订的《栖霞区旧房拆除工程施工协议书》中约定的向原告出售房屋拆迁旧料的约定；2、判令被告承担本案的相关诉讼费用。

一审法院认定事实：2013年5月，经过招投标，栖霞区工程建设管理委员会选定伟业公司等15家施工企业组成栖霞区旧房拆除工程施工单位管理库，伟业公司原本拥有建筑物非爆破拆除工程专业承包二级资质。

2014年7月29日，栖霞征收办（甲方）与伟业公司（乙方）签订《栖霞区旧房拆除工程施工协议书》（以下简称施工协议书），约定，甲方将燕子矶新城保障性住房项目b标段拆迁范围内房屋交给乙方承包拆除，房屋面积约67012.1㎡，甲方向乙方收取拆房旧料中标款536097元，乙方拆房所拆除的旧料，由乙方自行处理。拆除工期为：住宅平房自房屋交付后3日内、住宅楼房自房屋交付后5日内将房屋拆除至地坪，企业房屋面积在10000㎡以下自房屋交付后20日内、面积在10000㎡以上自房屋交付后30日内将房屋拆除至地坪，旧材料在拆除到地坪后6日内要全部转移离开现场。如因甲方原因，拆迁户未能及时搬离造成延误的，不视为乙方违约，工期予以顺延。原、被告还签订了《栖霞区房屋拆除工程安全环保责任书》对施工安全问题进行了约定。

签约后，伟业公司按约向栖霞征收办支付中标款536097元，另支付施工安全保证金1000000元。栖霞征收办将上述拆迁范围内的一部分房屋交付给伟业公司拆除，后双方因拆迁进度以及伟业公司施工资质问题发生争议，未再继续履行施工协议。

2017年6月20日，栖霞征收办向伟业公司发出律师函，要求限期解除双方之间的施工协议书，该函称：根据住建部《建筑业企业资质标准》的规定，伟业公司取得的拆除资质已于2016年12月31日取消。而根据《中华人民共和国建筑法》第五十条的规定，房屋拆除应当由具备保证安全条件的建筑施工单位承担，由建筑施工范围负责人对安全负责。因伟业公司未能在2016年12月31日前取得建筑施工承包资质，双方签订的施工协议书已实际无法履行。鉴于此，栖霞征收办在律师函中告知伟业公司，立即停止燕子矶新城保障性住房项目B标段的房屋拆除工作，并在收到该函7日内与栖霞征收办办理解除协议的相关手续。伟业公司认为栖霞征收办无权要求解除合同，故诉至一审法院，请求判令继续履行合同。

庭审中，栖霞征收办陈述，2015年1月1日住房与城乡建设部《建筑业企业资质标准》实施后，伟业公司原有的拆除工程专业承包资质被取消，***管[2016]138号文件规定，拆除工程应按工程性质由具有相应资质类别的企业承担，企业原已取得的专业承包资质不再换发新版资质证书，原资质证书在2016年6月30日以后作废。因此，伟业公司已不再具有履行施工协议的资质，施工协议无法继续履行。伟业公司认为，双方签订的《施工协议书》实质上是旧料收购协议，房屋拆除仅是旧料收购的附属行为，其有无拆除工程专业承包并不影响继续施工协议。

一审法院认为：《中华人民共和国建筑法》第五十条规定，房屋拆除应当由具备保证安全条件的建筑施工单位承担，由建筑施工单位负责人对安全负责。本案中，栖霞征收办将拆迁范围内的房屋发包给伟业公司进行整体拆除，双方之间就建筑物、构筑物及其附属物的拆除施工活动所成立的施工协议书，应遵守《中华人民共和国建筑法》等相关法律规定。合同履行过程中，住房与城乡建设部《建筑业企业资质管理规定》及《建筑业企业资质标准》开始实施，伟业公司原有的拆除工程专业承包资质被取消。根据住房城乡建设部制定的《建筑业企业资质管理规定和资质标准实施意见》第三十三条“拆除作业按工程性质由具有相应资质类别的企业承担”的规定，本案所涉的房屋拆除工程应按工程性质由具有相应资质类别的施工企业承担，并非对施工企业没有资质要求。2016年12月31日后，《建筑业企业资质管理规定》、《建筑业企业资质标准》的实施过渡期满，伟业公司未能重新申请取得建筑业企业资质，与栖霞征收办之间的施工协议书客观上已不再具备履行的可能。伟业公司缺乏施工资质导致其无法履行拆除房屋这一主要合同义务，导致栖霞征收办订立合同的目的无法实现，伟业公司认为不履行该项合同义务并不影响施工协议的继续履行的意见一审法院不予支持。综上所述，对伟业公司主张继续履行施工协议的诉讼请求，予以驳回。

据此，依照《中华人民共和国建筑法》第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，一审判决：驳回原告江阴市伟业房屋拆修工程有限公司的诉讼请求。一审案件受理费80元，减半收取40元，由原告江阴市伟业房屋拆修工程有限公司负担。

本院二审期间，双方当事人均未提交新证据，本院对一审查明的事实予以确认。

本院认为，承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。本案中，上诉人伟业公司与被上诉人**征收办就涉案旧房拆除工程虽签订了施工协议书，但在合同的履行中，上诉人原取得的拆除专业承包资质已被取消，在规定的期限内，上诉人未能重新申请取得拆除专业承包资质，即上诉人现已不具备对涉案旧房进行拆除的施工资质，故因上诉人缺乏施工资质致其无法履行拆除房屋这一主要合同义务，双方之间的施工协议书客观上已不具备履行的可能，双方合同目的亦无法实现，而上诉人上诉认为，双方协议的性质实为废料收购协议，可由其委托第三方代为实施拆除工作，主张继续履行协议，无事实与法律依据，本院不予支持。

综上所述，伟业公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费80元，由上诉人江阴市伟业房屋拆修工程有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长***

审判员**

审判员***

二〇一八年四月三十日

书记员***