***、***等建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

江苏省***市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2022)苏07民终3873号 上诉人（原审被告）：***，男，1972年2月5日出生，汉族，住江苏省东海县。 被上诉人（原审原告）：***，男，1969年1月2日出生，汉族，住江苏省东海县。 委托诉讼代理人：**，江苏苍梧律师事务所律师。 委托诉讼代理人：**，江苏苍梧律师事务所律师。 原审被告：江苏耀新建设有限公司,住所地淮安市淮安经济技术开发区都市嘉源小区5号楼11层。 法定代表人：***,该公司总经理。 委托诉讼代理人：***，东海县牛山法律服务所法律工作者。 上诉人***因与被上诉人***、原审被告江苏耀新建设有限公司（以下简称耀新公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服江苏省东海县人民法院(2021)苏0722民初8050号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 上诉人***向本院上诉请求：依法改判上诉人无需支付被上诉人86231.26元工程款。事实和理由：原审法院认定事实错误。 原审法院认定上诉人已支付给被上诉工程款15万元，不符合客观事实。一审中上诉人已经举证了转款记录、收条等证据，证明上诉人已经支付给了被上诉人工程款26.3万元（其中代购材料款为1.3万元)。上诉人应支付被上诉人工程价款经法院委托有资质的单位进行评估为236231.36元，所以上诉人无需再支付给被上诉人工程款。综上所述，原审法院认定事实错误，必然导致错误的判决结果。为此上诉人特提出上诉，请求二审法院依法支持上诉人的上诉请求。 被上诉人***答辩称：从上诉状中可以看出双方之间的争议点有两个，关于代购材料款1.3万元，首先1.3万元实际上是被上诉人代上诉人采购保温板支付了1.3万元，该1.3万元已经由被上诉人支付给了销售保温板的***。一审对这个事实已经查明。其次，1.3万元不在被上诉人的诉求中，也不包含在鉴定机构评估的236231.36元工程款当中，鉴定报告确实没有将材料款列入评估结果；关于十万元收到条，该收到条确实是被上诉人出具的，但被上诉人是在收到上诉人支付的第一笔十万元人工费之后受上诉人女婿要求出具的，因此该十万元上诉人主张是另外支付的十万元不是事实。在一审中被上诉人也对此予以说明，双方实际上只有通过转账的方式支付过材料款及工程款，并没有其他支付方式，而根据上诉人支付款项的习惯，并没有支付现金或其他的交易方式，因此上诉人主张该收到条为另外支付的十万元没有事实及法律依据。综上，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求依法驳回上诉人的全部上诉请求。 原审被告耀新公司耀新公司述称：上诉人的上诉意见是成立的。在一审中本案被上诉人只是起诉了耀新公司，***是后追加上去的，所以第一次开庭的庭审中上诉人的证据是耀新公司提供的，包括两份转账记录15万元，是***转账给***的，还有一个是***打了10万元收条给***的，另外***代付材料款1.3万元，也是***转给***的。这四份证据都是耀新公司向法庭提供的，而且在第一次庭审中***也没有异议，只是在鉴定结论下来后***提出***只支付了15万元，其中的1.3万元材料款及十万元收款没有认可也没有说明情况原因，原审法院就直接判决了，也没有说明。鉴定结论是包括1.3万元材料款的，原审法院也没有去除，我方认为上诉人上诉理由成立。 ***向一审法院起诉请求：1.依法判决***、耀新公司立即支付拖欠***的工程款307985.82元及其逾期付款的利息（利息以307985.82元为基数，自法院受理案件之日起按银行贷款利率计算至付清之日止)；2.诉讼费用由***、耀新公司负担。 一审法院经审查查明：东海县公安消防大队将东海县城东消防站项目发包给耀新公司，双方于2017年6月签订了承包合同，工程内容是土建和水电安装。上述合同签订后，耀新公司就将上述项目转包给***施工，后***进场施工，该工程经竣工验收合格，于2020年1月10日出具了工程结算单。审定工程总价为3697313.68元。耀新公司已经将全部工程款给付***。 ***在施工过程中将部分劳务转给不具备劳务资质的***施工，双方没有签订书面协议。关于施工范围，双方一致确认的部分是消防站综合楼内外墙粉刷、瓷砖、外墙保温。其中内外墙粉刷范围就是从屋面到地面，含挂瓦、找平、找坡、地坪。***认可***已经支付了150000元的价款，但是关于工程总价双方有争议，为此***申请了司法鉴定。 一审法院依法委托了***泓泉工程造价咨询有限公司进行司法鉴定，根据双方提交的施工图纸招投标文件等材料和现场勘验，最后***泓泉工程造价咨询有限公司出具司法鉴定报告，涉案工程总造价为236231.26元。该总价不含双方争议的三项，即争议项一、涉案室外坡道人工费255.69元；争议项二、涉案地面水泥砂浆人工费5629.77元；争议项三、涉案机械材料费及机械台班费、外墙保温板辅材费27664.28元。 ***对上述鉴定报告提出如下异议：1、鉴定人认为按规定管理费、利润、措施费、规费、税金均不计取，鉴定人应该出具相关规定。2、本案***承担的工作内容除外墙保温隔热墙面属于包工包料的，其余属于劳务分包性质，即包工不包料，应按工程量清单计算程序计价。鉴定机构按照投标文件的人工费在计算的过程中，选择了就低不就高，没有按照投标文件计价，存在随意编制造价问题。3、施工期间是2017年3月至2017年9月，人工费单价鉴定报告中按90元每日是错误的，应按施工时间的江苏省建设工程人工工资指导价文件执行117元每日（包工不包料工程平均价）。详细见造价文件，鉴定人应当对未执行造价文件作出说明。4、块料楼梯面层清单中套用定额的工程量未按计算规则计量，定额工程量有误差，应该是182.49平方米，如按清单工程量，应按投标文件中计价定额列项计价。5、争议项一属于***施工应该给予计价，争议项二属于***施工应该给予计价，工程量存在偏差，鉴定工程量为431.07平方米，实际施工工程量为619.74平方米，鉴定人少计算面积218.67平方米，应当对造价进行相应的调整，争议项三外墙保温隔热墙面计价程序应是包工包料计价，而鉴定机构没有任何依据出具综合单价每平方米43.66元，而投标时的综合单价为72.89元每平方米。 鉴定机构对***的异议函复如下： 根据本案案情看，双方没有约定结算办法，但从双方提供的证据显示来看，双方均以投标文件作为结算依据，双方是无异议的。本工程结算仅适用于工程量清单计算程序（包工包料）。 关于***的异议一“按规定管理费、利润、措施费、规费、税金均不计取，鉴定人应该出具相关规定”，鉴定依据是投标文件、《江苏省建设工程费用定额》（2014）、《江苏建设工程费用定额》（2014）营改后调整内容。 工程量清单综合单价有人工费、材料费、机械费、企业管理费、利润组成。***所说的包工不包料对于本工程而言，只是本工程已标价工程量清单综合单价组成中的人工费。企业管理费、利润不计取，理由是根据证人证言及双方当事人描述，企业管理费和利润属于耀新公司，不属于***。措施费不予计取，双方无异议，不属于***。规费、税金不予计取，理由是规费、税金由耀新公司缴纳，与***无关。 关于***的异议二，因本案不属于劳务分包，劳务分包作业，是指施工承包单位或者专业承包单位将其承揽工程中的劳务作业发包给具有相应资质的劳务分包单位完成的活动。本案中***所称的包工包料对于本工程而言，只是本工程已标工程量清单综合单价组成中的“人工费”和“材料费”。***所谓的材料费，性质与其购买的屋面保温板性质一致，均属于代为购买材料，建议按实结账。材料单价来源及结算办法在正式报告争议项三中已详细描述。鉴定过程中不存在就低不就高现象。 关于***的异议三，人工费单价是按投标文件中的人工费计取的，人工费单价为90元每日，与***提供的结算文件中人工费单价一致，并未做任何调整，也不存在***质证中所说的“按照二类工88元每日”的问题。人工费不调整的原因（1）***施工时间为2017年3月至2017年9月，根据***提供证据来看，***使用耀新公司招投标文件作为结算依据，耀新公司、***也是按照招投标文件结算，当事人双方对于人工费90元每日无异议。（2）江苏省住建厅（2017）8号文件和（2016）570号文件适用于编制包工不包料工程招投标控制价、工程预算价、投标报价，双方当事人未约定以此作为结算依据，不适用于本工程结算。 关于***的异议四，根据工程量清单计算规范（GB50854-2013）计算清单工程量，本工程为固定单价合同，以投标文件作为结算依据，按投标文件中计价额列项计价，与投标文件一致。***所谓的“计价定额工程量偏少”，不予调整。 关于***的异议五，争议项一和争议项二，双方存在争议。鉴定工程量431.07平方米（**棚处86.24平方米已并入平屋面），配电间30.08平方米；四层阁楼400.99平方米；五层阁楼未做，合计431.07平方米。争议三同上“2回复”。 根据双方诉辩主张和质证意见一审法院对双方争议的焦点归纳如下：***应该支付***工程价款的数额问题。 ***诉称其施工的工程总造价为457985.82元，但是仅向***支付了150000元，***、耀新公司尚欠307985.82元。耀新公司辩称，***起诉其主体不适格，耀新公司不认识***，也没将工程发包给过***。耀新公司的工程是发包给案外人***干的，至于***是否将涉案工程一部分发包给***，工程量多少，支付多少款项给了***，概不知情。***的起诉无事实和法律依据，应该驳回***的诉讼请求。***辩称，***没有干那么多工程，工程款已经付清，与***起诉的事实不符。结合各方诉辩主张及质证意见，经综合分析，一审法院认为***应该支付***的工程价款，支付的数额为鉴定机构鉴定的工程造价236231.36元，扣除已经支付的150000元。具体分析如下：1.***和***之间，确实存在实际施工，并且涉案工程已经竣工验收并已经交付使用。2.耀新公司已经全部支付了***案涉工程的全部工程价款。3.***和***双方无书面协议，关于存在争议的三项，***提供证据不充分，不能证明争议项就是***施工，同时***、耀新公司也不认可。4.鉴定机构是以双方提供的涉案工程的图纸及招投标文件和现场勘验做出的，该鉴定相对客观公正，尽管***对部分项目有异议，但是无证据推翻该鉴定结果。同时双方关于鉴定结论的部分异议属于举证责任的范畴，应该承担举证不能的不利后果。 一审法院认为，耀新公司将工程全部转包给不具备资质的***属于非法转包，属于无效合同。***将涉案工程肢解后将部分劳务分包给不具备劳务资质的***，属于违法分包，双方合同无效。因涉案工程已经竣工验收合格，故***要求参照合同约定支付价款的诉讼请求，一审法院依法予以支持。耀新公司将涉案工程非法转包，应该对***承担支付工程价款的义务，但是耀新公司已经将款项全部支付了***，根据相关司法解释，应该去除耀新公司的责任。关于***申请请求鉴定人和具有专门知识的人出庭的问题，因***对鉴定的一些异议，在预报告出具时已经提出，一审法院不予准许，由一审法院函询鉴定人。关于***要求***、耀新公司自案件受理之日起支付工程价款利息的问题，不违反法律规定，因双方关于利息的支付标准无约定，一审法院以当事人案件受理之日为计息起始日期，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率予以计算。综上，一审法院对***的诉讼请求中合法合理部分，依法予以支持。 依照《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条，《中华人民共和国合同法》第九十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释【2004】14号）第一条、第二条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条、第一百四十五条之规定，判决如下：一、***于判决生效之日起十日内支付***工程价款86231.26元及逾期利息（逾期利息按照起诉时一年期贷款市场报价利率计算，以86231.26元为基数，自2021年10月12日起支付至付清之日止）；二、驳回***的其他诉讼请求。一审案件受理费减半收取5920元（***已垫付），鉴定费6000元，合计11920元，由***承担3636元，***承担8284元，***于判决生效之日起十日内给付***。 二审期间，双方当事人均未提交新证据。 经本院审查，一审法院查明的事实属实，本院依法予以确认。 本院认为，二审期间本案的争议焦点为一审法院确定的已付款数额是否正确。关于1.3万元转账，***认可收到该款项，但认为该款系其代***购买保温板的材料费，并非其施工的人工费。二审中，***也认可***的承包形式为包清工，双方只结算人工费，不包括材料费，也认可该费用为***代其购买保温板的费用，故***主张将该1.3万元作为***施工的人工费予以扣除无事实依据，一审法院不予支持并无不当。至于10万元借条，***同样认可该借条的真实性，但认为该借条与其自认的15万元中的10万元转账系同一笔款项，***则认为系不同的款项，该笔10万元系以现金方式支付，但无其他证据予以佐证，一审法院对该笔10万元不予计取并无不当。 综上，上诉人***的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费1955.78元（***已预交），由***负担。 本判决为终审判决。 审 判 长　　张　伟 审 判 员　　张淑媛 审 判 员　　程　艳 二〇二三年一月六日 法官助理　　陈　光 书 记 员　　**菡 法律条文附录 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十七第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： (一)原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； (二)原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； (三)原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； (四)原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。