某某1、江苏某某矿业有限公司等江苏某某矿业有限公司朔州分公司劳动合同纠纷民事二审民事判决书

山西省朔州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2023）晋06民终67号 上诉人（原审原告）：**1，山西省大同市广灵县人，群众，现住山西省大同市广灵县。 委托诉讼代理人：**，山西晋商律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：江苏**矿业有限公司。 法定代表人：**。 被上诉人（原审被告）：江苏**矿业有限公司朔州分公司。 法定代表人：**。 委托诉讼代理人：**，山西朔风律师事务所律师。 上诉人**1因与被上诉人江苏**矿业有限公司、江苏**矿业有限公司朔州分公司（以下简称**朔州分公司）劳动合同纠纷一案，不服山西省山阴县人民法院（2022）晋0621民初319号民事判决，向本院提起上诉。本院于2023年2月13日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 **1上诉请求：1．撤销山阴县人民法院（2022）晋0621民初319号民事判决第二、三项；2．当庭变更诉讼请求第二项为判令二被上诉人支付上诉人解除劳动关系经济补偿金47250元；3．判令二被上诉人支付上诉人**1停工留薪期工资63000元；4．判令二被上诉人支付上诉人**1伙食补助费3200元，护理费1925元，总计5125元；5．判令二被上诉人支付上诉人**1一次性伤残补助金56821元；6．判令二被上诉人支付上诉人**1一次性工伤医疗补助金189000元；7．判令二被上诉人支付上诉人**1一次性伤残就业补助金94500元；8．判令二被上诉人承担本案一、二审诉讼费用。事实和理由：一、一审法院怠于查明本案基本事实，判决认定事实错误。在上诉人**1提交调查取证申请书要求调取本案关键证据工资发放记录后，一审法院不但未予调取，甚至在判决中对出庭证人出具的对上诉人**1有利的证词只字不提，不加采信，导致一审判决严重偏离了本案客观事实。一审法院怠于要求二被上诉人提供由用人单位掌握管理的关键证据，致使一审判决违背了以事实为依据这一司法准绳，应当依法对其予以纠正。二、上诉人**1的月工资为1万元以上，而非7174.25元。首先，上诉人**1是一名煤矿工人，从事的是井下支架工的工作，工作内容较为繁重。按江苏**矿业有限公司朔州分公司（以下简称朔州分公司）每月分两部分发放（一部分通过现金方式发放，另一部分通过工资卡方式发放）的实际月工资总额来看，其月工资均在1万元以上。一审法院在明明可以查明**1工伤前十二个月平均工资，或在二被上诉人拒绝举证后依法采信**1提交证据的情形下，仍旧认为“参照2020年山西城镇非私营单位采矿业就业人员平均工资7174.25元计算**1平均工资较为合适”。**1每月领取的工资是客观存在的客观事实，客观事实需要证据证明即可，在能查明客观事实的前提下一审法院无需行使自由裁量权。其次，从本案庭审过程来看，证人**、**书面证明了朔州分公司每月工资通过现金结合工资卡发放的情形。此外，出庭证人**2作为上诉人**1发生工伤事故后亲自陪同送医的朔州分公司的代表，也在庭上证明了朔州分公司每月均采用现金和***两种方式结合发放每位工人月工资，上诉人**1每月工资比**2的高，大概在1万元左右。第三，根据我国民事诉讼证据规则，**1就自己月工资金额向法庭提交了***记录及证人证言加以证明，此外还向法院提出了调取月工资相关证据的申请。从**1***2020年6月18日及7月27日两次集中发放金额看（该两次工资发放朔州分公司未采用***＋现金方式，而是集中一次性发放到***上），**1月均收入为10500元。最后，工资发放记录保存于被上诉人朔州分公司处，如果朔州分公司拒不向法庭提交该证据，则本案二被上诉人依法应当承担不利后果。三、一审判决适用法律错误，二被上诉人应当支付**1解除劳动关系经济补偿金42000元。本案中上诉人**1因工致残被鉴定为九级伤残，其本人即享有前述行政法规规定的解除劳动合同这一权利，且依法享有获得解除劳动关系经济补偿金的权利。至于朔州分公司是否在此过程中存在过错，在所不问。本案中**1因工致残后，朔州分公司迄今为止未依法支付**1停工留薪期工资，因此，被上诉人朔州分公司未及时足额支付**1劳动报酬，**1主张解除劳动合同相关法律规定，朔州分公司应当依法向**1支付经济补偿金。四、二被上诉人拒绝为上诉人**1申报领取相关社保待遇且朔州分公司未能足额为**1缴纳社保费用，导致**1不能足额享受社保待遇。二被上诉人应当承担向**1支付相关费用并对**1不能享受社保待遇的差额部分予以补足。工伤事故发生后，二被上诉人不但拒不支付上诉人**1停工留薪期工资，也拒绝为上诉人**1申报领取相关社保待遇，致使**1无法享受相关工伤保险待遇。此外，朔州分公司未能足额为**1缴纳社保费用，导致**1不能足额享受社保待遇。五、一审法院认为“被告已为原告参加工伤保险，原告主张的一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金应当由工伤保险基金支付。故对原告主张的一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金，本院不予支持”。事实上，上诉人**1的《工伤职工待遇核定表》载明上诉人的一次性伤残补助金为37679元，由参保基数4186.5元计算而来，一审法院完全应当对于该项诉请差额依法予以认定。另外，就一次性工伤医疗补助金而言，由于被上诉人坚持要求上诉人主动提出解除劳动合同，否则不予上报相关工伤医疗补助金申请，致使上诉人该部分补助金无法领取。一审法院本着方便当事人诉讼的原则，完全可以就该部分部分先行判决，而将日后结算进行多退少补，而不是不予审理，放任上诉人为主张该部分补助，在本案审理历时近两年后，再一次就一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金另行提起一个新的诉讼。综上，请二审法院查明事实，支持**1的上诉请求。 江苏**矿业有限公司未予答辩。 **朔州分公司辩称，上诉人一直主张其工资在10000元以上，但根据一审法院查明的事实、上诉人所提交的证据，无法确定上诉人遭受事故伤害前12个月的平均工资，一审法院按照采矿业行业标准计算上诉人的工资是法院酌情判决，不代表该标准就是上诉人的工资水平。上诉人在上诉中多次提到上诉人的工资应该在10000元以上，并不是基于其提交的证据，而是基于推测。其次，被上诉人不应当支付经济补偿金的理由是用人单位并没有劳动合同法第38条相关违反法律规定的情形，停工留薪不以劳动者提供劳动为对价，不属于劳动报酬，故被上诉人不应支付经济补偿金。 **1向一审法院起诉请求：1．判令解除**1与**朔州分公司的劳动关系；2．判令江苏**矿业有限公司、**朔州分公司支付**1解除劳动关系经济补偿金42000元；3．判令支付**1停工留薪期工资63000元；4．判令支付**1伙食补助费3200元，护理费1925元，共计5125元；5．判令支付**1一次性伤残补偿金56830元；6．判令支付**1一次性工伤医疗补助金189000元；7．判令支付**1一次性伤残就业补助金94500元；8．判令江苏**矿业有限公司、**朔州分公司承担诉讼费用。 一审法院认定事实：2018年9月，**1到**朔州分公司上班，从事综采工作至今。2020年5月31日，**1在工作期间受伤，造成左胫腓骨骨折，后经朔州市中心医院治疗，住院32天，住院期间**朔州分公司派人给予陪护。2020年9月24日，朔州市人力资源和社会保障局作出朔人社认伤决字【2020】第247号《认定工伤决定书》，认定**1受伤属于工伤。2020年11月3日，朔州市劳动鉴定委员会作出山西省朔州市《初次鉴定结论书》，认定**1致残等级为九级。2020年12月15日，朔州市劳动鉴定委员会作出编号为20201215004《朔州市工伤职工停工留薪期确认通知书》，确认**1工伤停工留薪期6个月（自2020年5月31日到2020年11月31日）。**朔州分公司于2018年9月至2021年5月为**1办理了工伤保险参保手续，**朔州分公司已支付**1工伤待遇29042元。 一审法院认为，根据《工伤保险条例》第三十七条第二项规定，工伤职工有解除与用人单位之间的劳动关系的权利，故**1要求与**朔州分公司解除劳动关系的请求应予支持。《工伤保险条例》第六十四条第二款规定：“本条例所称本人工资，是指工伤职工因工作遭受事故伤害或者患职业病前12个月平均月缴费工资。”**1提交的发放工资银行交易明细没有规律，所提交的证据无法确定**1遭受事故伤害前12个月平均月工资，应以职工与用人单位解除或者终止劳动、聘用关系之日前12个月的本人平均月缴费工资5820元为基数计算，但**朔州分公司所称**1**1受伤前十二个月平均工资5820元偏低。综合庭审及当地采矿业工资参照2020年山西城镇非私营单位采矿业就业人员平均工资86091元／年，按86091／年÷12个月=7174.25元／月为基数计算较为合适。**朔州分公司应当支付**1一次性伤残就业补偿金为7174.25元／月×9个月=64568.25元，因其已支付**1工伤保险待遇29042元，故其应当支付**1一次性伤残就业补偿金差额为64568.25元-29042元=35526.25元。《工伤保险条例》第三十三条规定：“职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。”**1提交的证据无法确认**1的工资基数，再审期间，**1申请调取**朔州分公司受伤前十二个月工资表，经调取**1受伤前十二个月平均工资为5820元。参照证人证言，**朔州分公司所称**1**1受伤前十二个月平均工资5820元偏低。综合庭审及当地采矿业工资参照2020年山西城镇非私营单位采矿业就业人员年平均工资86091元／年，按86091／年÷12个月=7174.25元／月为基数计算**1停工留薪期工资为7174.25元／月×6个月=43045.5元较为合适。**1申请解除与江苏**矿业有限公司朔州分公司的劳动关系，是法律赋予**1的权利，不符合领取经济补偿金的规定，故**1主张的经济补偿金，不予支持。《工伤保险条例》第三十条第四款规定：“职工住院治疗工伤的伙食补助费，以及经医疗机构出具证明，报经办机构同意，工伤职工到统筹地区以外就医所需的交通、食宿费用从工伤保险基金支付。”因**朔州分公司已为**1参加工伤保险，故**1主张的伙食补助费，不予支持。《山西省实施〈工伤保险条例〉办法》第二十一条第三款规定：“生活不能自理的工伤职工在停工留薪期需要护理的，经收治的医疗机构出具证明，由用人单位派人陪护。经工伤职工或者其近亲属同意，用人单位可以按照统筹地区上年度职工月平均工资一人的标准按月支付陪护费。”庭审查明**朔州分公司派人对**1进行了陪护，**1亦认可，故**1主张的护理费，不予支持。**朔州分公司已为**1参加工伤保险，**1主张的一次性伤残补偿金、一次性工伤医疗补助金应当由工伤保险基金支付。故**1主张的一次性伤残补偿金、一次性工伤医疗补助金，不予支持。江苏**矿业有限公司系江苏**矿业有限公司朔州分公司的总公司，**1是与**朔州分公司形成的劳动关系，与江苏**矿业有限公司无关，故应驳回**1对江苏**矿业有限公司的诉讼请求。综上所述，依照《工伤保险条例》第三十条第四款、第三十三条、第三十七条、第六十四条第二款，《山西省实施〈工伤保险条例〉办法》第二十一条第三款、第二十七条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十七条规定，判决：一、解除**1与**朔州分公司之间的劳动关系；二、**朔州分公司于判决生效之日起三十日内支付**1一次性伤残就业补助金差额35526.25元、支付停工留薪期工资43045.5元，共计78571.75元；三、驳回**1的其他诉讼请求。案件受理费10元，由**朔州分公司负担。 本院经审理查明的事实与原审认定的事实基本一致，予以确认。 本院认为，本案的争议焦点为：原审对工伤保险待遇工资基数的认定是否适当；上诉人**1主张的经济补偿金、伙食补助费、护理费是否应予支持。上诉人**12018年9月入职被上诉人**朔州分公司从事综采工作，2020年5月31日受伤，经朔州市人社局认定为工伤，经朔州市劳动鉴定委员会鉴定为九级伤残、确认停工留薪期为6个月。上诉人**1应依法享受工伤保险待遇。上诉人**1主张以10500元为基数计算其各项工伤保险待遇，但上诉人**1提交的受伤前工资银行交易明细没有规律，无法确定其受伤前12个月平均月工资，其提交的2020年6月、7月工资明细是上诉人**1受伤后被上诉人**朔州分公司所打入的工资，根据《工伤保险条例》相关规定，计算工伤保险待遇是以工伤职工受伤前12个月平均月缴费工资计算，上诉人**1受伤前12个月的月缴费工资为5820元，被上诉人**朔州分公司也称月缴费工资5820元偏低，故原审参照2020年山西城镇非私营单位采矿业就业人员平均工资86091元／年，以7174.25元为基数计算工伤保险待遇并无不当。因被上诉人**朔州分公司已为上诉人**1办理了工伤保险参保手续，故上诉人**1主张的一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金和伙食补助费应由工伤保险基金支付。关于护理费问题。上诉人**1在受伤后，被上诉人**朔州分公司派人对其进行了陪护，上诉人**1也予以认可，故对其主张的护理费本院不予支持。关于经济补偿金问题。本案系上诉人**1申请解除劳动合同，不符合《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条规定的用人单位向劳动者支付经济补偿金的情形，故对上诉人**1主张的经济补偿金本院不予支持。上诉人**1所提之上诉理由，证据不足，本院不予支持。 综上所述，上诉人**1的上诉请求不能成立，应予驳回；原判适当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由上诉人**1负担。 本判决为终审判决。 审判长　李　福 审判员　张　平 审判员　郑荣华 二〇二三年三月二十八日 书记员　王　敏