某某、江苏中菀建设有限公司与宿迁市宿豫区农业农村局建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

江苏省宿迁市中级人民法院

民事案件判决书

（2020）苏13民终896号

上诉人赵雷与上诉人江苏中菀建设有限公司（以下简称中菀公司）、原审被告宿迁市宿豫区农业农村局（以下简称农业局）建设工程施工合同纠纷一案，不服江苏省宿迁市宿豫区人民法院（2019）苏1311民初4793号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月2日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

赵雷上诉请求：撤销一审判决，改判中菀公司给付赵雷工程款896814.6元及利息，并向赵雷返还35万元买标费。事实和理由：1.赵雷向中菀公司转账了30万元，并现金支付5万元，该35万元是赵雷向中菀公司支付的买标费，该费用是违法的、无效的，中菀公司无权收取该笔费用，应返还给赵雷。一审认定该笔费用是管理费，系认定事实错误，赵雷与中菀公司之间是违法的转包关系，无证据证实存在管理费的约定，结合该笔费用支付的时间、与合同价款的比例等，均能证实该35万元不是管理费，该笔费用是中菀公司违法的谋利行为，亦会导致双方之间利益严重失衡和不公平，该部分费用应返还给赵雷。2.赵雷与中菀公司之间是转包关系，未对税款承担进行约定，赵雷无义务承担税费。且税费涉及到退、返、免、抵等情况，实际支出的税费不能以票面金额确定。 针对赵雷的上诉请求，中菀公司二审辩称，1.中菀公司与赵雷之间是转包关系，转包对应的就是管理费，不存在买标费，这是赵雷制造的名词。对于款项数额，中菀公司认可收到了转账30万元，不存在5万元现金支付。非法转包是无效的，不受法律保护，赵雷要求返还管理费没有依据。同时，在涉案工程施工过程中，中菀公司也曾组织人员施工，进行管理，收取管理费并无不当。2.关于税费，依法纳税是赵雷作为实际施工人的法定义务，对于中菀公司垫付的税费应由赵雷承担。 中菀公司上诉请求：撤销一审判决，改判中菀公司应付工程款数额在一审判决基础上减少维修金62136元、税款64943.67元，并驳回赵雷主张退还11万元保证金的诉讼请求。事实和理由：1.中菀公司作为一般纳税人，按照税法及相关规定，应缴纳增值税、地方教育附加税、教育附加税、城市维护建设税、个人所得税、印花税、企业所得税等税种。其中，在开具税票时按照票面记载金额缴纳增值税，并在次月按照企业上月开具所有发票金额缴纳地方教育附加税、教育附加税、城市维护建设税、个人所得税、印花税，按季度缴纳企业所得税。税法对上述缴纳的税种及税率作出了明确规定，中菀公司也是按照税务要求及时足额缴纳，请求二审法院支持64943.67元税款。2.涉案工程虽然超过了一年的保修期，但是农业局作为发包人以工程存在质量问题，拒绝支付剩余工程款和退还工程保证金，中菀公司不得不对涉案工程进行维修，中菀公司维修行为是为了维护赵雷的利益，维修费用也是合理支出，应从工程款中扣除。3.根据“谁主张谁举证”的民事诉讼基本举证规则，赵雷应就其主张的11万元保证金的性质、用途负有举证责任。中菀公司认为该11万元是赵雷缴纳的管理费，一审法院在赵雷未提供任何证据证实的情况下认定该11万元是保证金，该认定错误。 针对中菀公司的上诉请求，赵雷二审辩称，1.所有税款均不应由赵雷承担，而且中菀公司没有提供任何证据证实另存在与赵雷有关联的64943.67元税款，更何况税收存在免、返、退、抵问题，实际支出的税款并不是票面所反映的金额。2.关于保修金，中菀公司没有任何客观证据证明实际发生该笔费用及费用数额，中菀公司亦未通知赵雷存在保修事项。更何况涉案工程已过保修期，即使存在维修费用也不应由赵雷承担。3.关于11万元保证金，赵雷在一审期间已经提供充分证据证明该11万元是履约保证金。另外，赵雷与中菀公司之间没有管理费的约定，即使存在管理费的约定，管理费数额也是非常低的，中菀公司将35万元买标费与11万元履约保证金都主张是管理费，该说法是非常荒谬的。 针对赵雷及中菀公司的上诉请求，农业局二审述称，农业局已经付清涉案工程款项，中菀公司向赵雷转包工程未经农业局认可。

赵雷向一审法院起诉请求：1.判令中菀公司支付工程款1253675.03元及利息（自2017年9月1日起至实际给付之日止，以1128307.53元为基数按年利率6%计算）；2.判令农业局在欠付工程款范围内承担给付责任；3.判令中菀公司退还买标费35万元、保证金11万元及利息（自2016年9月23日起至实际退还之日止，以46万元为基数按年利率6%计算）；4.判令中菀公司法定代表人持有的57万元欠条无效或退还赵雷；5.本案诉讼费、保全费由中菀公司、农业局负担。

一审法院认定事实：原宿迁市宿豫区农业资源开发局（以下简称农开局,现相关职能由农业局行使）为宿迁市宿豫区2016年第一批国家农业综合开发保安乡高标准农田建设项目4标段项目的发包方,中菀公司于2016年9月12日交纳投标保证金4万元参与投标,并于2016年9月19日经公示中标。后赵雷于2016年9月22日、2016年9月23日向中菀公司会计张某分别转账30万元、11万元,中菀公司于2016年9月26日就涉案工程向相关部门缴纳履约保证金109184元。 2016年9月30日，中菀公司与农开局签订《施工合同》一份，约定农开局作为发包方将上述工程发包给中菀公司，合同签约价为2183675.03元，项目经理为刘元鑫，工期为90天；合同为固定单价合同，该工程无预付款，待工程进度达30%报招标人验收合格后付工程款总价的30%，待工程进度达60%报招标人验收合格后付至工程款总价的60%，至工程竣工验收合格后付至工程款总价的90%，剩余10%工程款作为质保金，一年后无质量问题退还。合同签订后，赵雷作为实际施工人开始对涉案工程进行施工，直至工程验收合格。涉案工程的履约保证金于2017年9月28日退还给中菀公司。 该工程后经审计，工程总价款为1949728.07元。发包人拨付给中菀公司的明细如下：1.2017年6月14日拨付工程款597557.83元；2.2017年9月29日拨付工程款1034626.71元；3.2018年9月28日拨付工程款113520.46元;4.2019年8月5日拨付工程质量保证金204023.07元，上述款项共计1949728.07元，发包人与中菀公司之间的工程款已付清。 中菀公司在2017年7月8日至2017年7月30日期间支付赵雷工程款或垫付款项明细包括：1.向案外人丁伟支付混凝土款共计336500元；2.2017年6月14日向案外人宿迁市中运商贸有限公司支付钢材款466251.23元；3.2017年7月3日向赵雷支付工程款70162.24元；4.垫付工人工资18万元（含2017年9月29日向案外人李雷支付款8万元）；5.中菀公司于2017年6月1日、2017年9月4日、2017年9月25日分别向发包方出具税票746947.29元、1034626.71元、258656.68元，相应缴费金额分别为74021.80元、102530.57元、25632.64元，缴税合计202185.01元。 一审审理过程中，赵雷申请保全，一审法院于2019年8月12日作出（2019）苏1311民初4793号民事裁定，冻结中菀公司银行存款187.6万元，冻结期限为一年。

一审法院认为：一、关于赵雷与中菀公司之间的法律关系及合同效力如何认定。结合涉案工程交纳投标保证金的主体、时间，赵雷向中菀公司支付相关费用的时间以及涉案工程施工合同的签订主体等因素，应能综合认定中菀公司在中标涉案工程后将涉案工程转包给赵雷进行施工的事实，双方之间应为转包关系。中菀公司辩称双方之间为挂靠关系，因其未提供证据予以证实，对于其辩解，不予采纳。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条的规定，承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。中菀公司将其中标的工程转包给并不具备建筑施工企业资质的赵雷，双方之间的转包行为应属无效。 二、关于赵雷主张的工程款数额如何认定，相应的利息及承担责任的主体如何认定。建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。因涉案工程已经竣工验收合格且交付使用，故对于赵雷请求支付工程款的主张，予以支持。因当事人对于涉案工程款的总额为1949728.07元无异议，对该金额予以确认。因发包方已将涉案工程款足额支付给了中菀公司，故赵雷要求农业局在欠付工程款范围内承担责任没有事实和法律依据，不予支持。上述工程款总额扣除赵雷认可中菀公司垫付的款项后（混凝土款336500元、钢材款466251.23元、工人工资18万元及支付工程款70162.24元，共计1052913.47元），中菀公司尚应支付工程款数额为896814.60元。 中菀公司辩称除上述款项外中菀公司垫付农民工工资、税费及后期工程维修费用，该费用亦应予以扣除。根据双方当事人提供的证据及当事人陈述，一审法院就上述费用认证如下：1.关于中菀公司垫付的农民工工资，中菀公司提供了收条及两份工资表，其中一份工资表抬头为“江苏建都建设有限公司（工资表）”，赵雷对此不予认可，因中菀公司并无证据证实与本案有关，故一审法院对该份工资表不予采纳。而中菀公司提供的收条及另一份工资表相应金额合计177690元，该数额亦与赵雷认可垫付180000元相吻合，因该费用已在工程款中扣除，故对于该费用，不予支持。2.关于中菀公司垫付的税费，一审法院认为，在赵雷未提供证据证实双方就税票开具另有约定的情况下，赵雷作为实际施工人应当向承包人开具发票。因本案中菀公司已就涉案工程向发包方出具了税票，赵雷应对该税款承担责任。对于中菀公司辩称的工程款金额之外的税费，其并未提供证据证实与涉案工程存在关联性，故一审法院仅就涉案工程款出具的发票税款予以支持，合计税款金额为202185.01元，该款项应从工程款中予以扣除。3.关于维修费用，一审法院认为，涉案工程已于2017年9月左右通过验收合格，中菀公司与农业局签订的《施工合同》约定“缺陷责任期（工程质量保修期）：本合同工程的缺陷责任期为1年”、“本工程缺陷责任期（工程质量保修期）计算如下：从工程完工通过验收之日开始计算（已完工验收鉴定书签订的时间为准）”。而中菀公司提供的维修清单载明时间为2019年5月，出具时间已超过保修期，中菀公司亦未提供通知赵雷及赵雷认可该维修费用的证据。且其提供的维修清单亦不足以证实其主张的费用数额。故一审法院对于该费用不予支持，该费用不应从赵雷的工程款中扣除。综上，中菀公司尚欠赵雷的工程款数额为694629.59元。 关于赵雷主张的工程款利息。一审法院认为，利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，建设工程已实际交付的，为交付之日。因双方当事人均无法明确涉案工程的验收时间，结合中菀公司与农业局之间的合同约定的付款进度、履约保证金退还时间、当事人庭审陈述及相应工程款拨付时间，一审法院按2017年9月28日作为涉案工程的验收交付时间，中菀公司垫付的款项利息应做相应扣除。因双方均未提供证据证实约定利息标准，一审法院依法按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率或全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。 三、关于赵雷向中菀公司支付费用数额及性质如何认定，中菀公司应否返还给赵雷并支付利息。赵雷主张向中菀公司支付了买标费35万元及保证金11万元，并提供了30万元的转账记录及11万元的转账记录予以证实。中菀公司仅认可收到41万元的管理费。因赵雷并未提供证据证实足额支付了35万元，按转账记录30万元予以认定，该费用应认定为双方之间约定的管理费用。因双方之间非法转包的行为无效，对于双方约定的管理费不受法律保护，故对于该费用，不予支持。关于赵雷主张的11万元，因赵雷提供的转账记录显示的时间、金额与中菀公司向相关部门缴纳履约保证金的时间、金额相吻合，结合赵雷两笔转账存在时间差的事实，应能够认定该费用为赵雷交纳的保证金，中菀公司在收到退还保证金后，应将该费用向赵雷予以返还，故就该主张，予以支持。赵雷主张的利息及标准符合法律规定，予以支持。 四、关于赵雷主张的欠条性质如何认定，能否在本案中一并处理。根据赵雷陈述及中菀公司答辩，赵雷主张的欠条行为的过程来看，该条据及赵雷的主张与本案并非同一法律关系，故本案不予处理，赵雷可另案主张。

关于争议焦点二。本院认为，双方均未提供证据证实双方就税款承担有过约定，赵雷作为实际施工人应当向中菀公司开具发票。因中菀公司已经就涉案工程向发包方开具了发票，赵雷应当承担税款。赵雷主张其不应承担税款，无法律依据，本院不予支持。中菀公司上诉主张在一审判决基础上，中菀公司另有64943.67元税款支出应由赵雷承担，但中菀公司未能提供证据证实该部分税款与赵雷或涉案工程之间存在关联性，本院不予支持。一审判决赵雷应承担202185.01元税款正确，本院予以确认。 关于争议焦点三。本院认为，中菀公司所主张的维修事项已超过保修期，中菀公司亦认可涉案工程已过保修期，中菀公司主张赵雷承担维修金无事实和法律依据，本院不予支持。 关于争议焦点四。本院认为，中菀公司主张赵雷缴纳的11万元系管理费，但是未能提供证据证实自己的主张，同时，根据赵雷一审中所提交的证据可以证实赵雷于2016年9月25日向中菀公司支付11万元，中菀公司于2016年9月26日缴纳涉案工程履约保证金10.9184万元。结合赵雷向中菀公司转账时间、金额与中菀公司向相关部门缴纳履约保证金的时间、金额，可以证实该11万元是赵雷缴纳的保证金，中菀公司关于该11万元是管理费的主张不能成立，本院不予支持。 综上所述，赵雷、中菀公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费8717元，由上诉人赵雷负担4333元，由上诉人江苏中菀建设有限公司负担4384元。 本判决为终审判决。

审 判 长　徐兵 审 判 员　孙权 审 判 员　朱海

法官助理　沈阳 书 记 员　陆源