***与杨守臣、盐城市万达建筑物拆除有限公司提供劳务者受害责任纠纷二审民事判决书

江苏省宿迁市中级人民法院

民事判决书

（2015）宿中民终字第01412号

上诉人（原审原告）***。

委托代理人蔡磊，江苏剑辉律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）***。

委托代理人**，江苏大楚律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）盐城市万达建筑物拆除有限公司，住所地江苏省盐城市站前商贸城东楼605室。

法定代表人高新军，总经理。

原审第三人***。

上诉人***因与被上诉人***、盐城市万达建筑物拆除有限公司（以下简称盐城万达公司）提供劳务者受害责任纠纷一案，不服宿迁市宿城区人民法院（2015）宿城***第0129号民事判决向本院提起上诉。本院于2015年7月9日受理后，依法组成合议庭对本案进行审理。本案现已审理终结。

***原审诉称，其受雇于***从事宿城区幸福路宿城区人民医院附近的工地的房屋拆除工作。2014年11月29日8时许，***要求***爬到屋顶从事屋面瓦片拆除。在拆除过程中，瓦片从屋顶上下滑至屋檐处，因瓦房上大梁与屋檐处的承重力不够导致大梁整体坍塌，***从屋顶跌落至地面。后工友将***送往宿迁市宿城区人民医院进行救治，经诊断为胸12椎体爆裂性骨折，住院22天，花费医疗费33025.45元。住院期间，***从未前往探视也从未付过医疗费用。***作为雇主应对***在雇佣过程中受到的损害承担赔偿责任，盐城万达公司将涉案工程违法转包给没有资质的***，应与***承担连带赔偿责任。请求依法判令：一、***、盐城万达公司连带赔偿各项费用75481.45元，其中医疗费33025.45元、营养费（10元／天×22天）220元、住院伙食补助费（18元／天×22天）396元、护理费（60元／天×2人×22天＋60元／天×90天＋100元／天×90天）17040元、误工费（200元／天×112天）23800元、交通费1000元）；二、本案诉讼费由***、盐城万达公司负担。

***原审辩称：***在诉状中陈述的不是事实，***对***受伤不应该承担责任。1、***既未受雇于***，也不是由***选任，从未为***提供任何劳务，双方之间无任何权利义务关系。实际情况是***受雇于***，由***安排任务，并接受报酬。***与***之间系承揽合同关系，***专门从事拆砖、瓦工作，按拆除的砖瓦数量获得相应的报酬，***将报酬分给其找来的工人。至于***所带工人人数及如何分配报酬，***并不过问。2、***在履行定作人义务过程中对定作指示或选任并不存在任何过失。***从事房屋拆迁工作多年，几年来承揽了很多普通房屋的拆迁施工，也具有必要的拆迁器具，有相对固定的施工队伍。事故发生的房屋属于普通低层房屋，法律并未对自建普通低层房屋的拆除资质问题进行规定。3、施工现场已经悬挂多块施工安全警示标志，且***作为成年人平时也是专门从事拆迁工作，其对预见安全隐患、规范操作方面应有一定的认识，由于自身认识不足导致事故发生，其与雇主***对事故的发生均存在重大的过错。

盐城万达公司未作答辩。

第三人***称：其与***之间并非雇佣关系。事实是***打电话给***，让***帮其联系人来干活，后***联系了6个人。***与***约定按件计酬，每日结算。干活时所用的工具都是从工地上领取，除了自带一把小斧子。每天做工的人数不固定，也没有明确的任务安排，没去的那天就没有报酬。通常由***和***结算，拿到报酬后其他工人平分。如果***不在，就由其他工人派代表和***结算。在涉案工地开工第四天，***打电话询问***工地的位置，后***自行到工地干活。***一共做了7天，后因家庭原因未再去工地。

原审查明：盐城万达公司承包位于宿城区大洋制药厂***旧片区及国土广场西侧地块的拆除项目。后将该拆除项目转包给***进行施工，***系涉案工程的实际施工人。***在施工过程中，对于普通民房的拆除工作召集了***、第三人***等工人进行施工。***在屋顶拆除过程中，因屋顶瓦片堆积太多致使屋面坍塌而跌落地面受伤，于2014年11月29日进入宿迁市宿城区人民医院进行治疗，并于2014年12月21日出院。在住院过程中进行了全麻下行胸12爆裂骨折切开复位内固定＋植骨术手术及相关的治疗，出院医嘱载明：1、继续休息治疗三个月，三个月后摄片复查视骨折愈合情况，不负重加强功能锻炼。2、消肿接骨胶囊5粒3次／日。3、加强营养，加强护理。4、门诊随诊。住院22天，共计花费33025.45元。

另查明，***原户口所在地位于宿迁市宿豫区晓店镇王沟居委会二组17号，后因拆迁安置于宿迁市湖滨新区新城家园28栋一单元402室。2014年度江苏省城镇常住居民人均可支配收入为34346元／年。

原审法院认为，一、***是以拆除房屋为目的与第三人***进行协商并根据拆除砖瓦片的数量给付相对固定的费用，至于需要多少人、每人的报酬以及如何进行施工等情况，***并不清楚，也不参与干预和支配，***及第三人***只需完成房屋拆除这项工作成果并交付给被告***即可，这符合承揽关系的法律特征，***系承揽合同关系中的定作人。对于第三人***和***以及其他工人之间的关系，原审法院认为，虽然***是第三人***找来的，但从***的陈述、证人王某的证言以及第三人***的陈述来看，第三人***与***及其他工人是平等地参与劳动，平均分配所得报酬，共同完成拆房工作。***与第三人***及其他的工人应确认为本案承揽合同中的共同承揽人。根据相关法律规定，在承揽法律关系中，承揽人因意外事故或自身过错，造成人身伤亡的，须自行承担责任。本案中，***作为承揽人之一，在作业过程中未采取必要的安全防范措施，对损害后果也存在一定的过错。但本案中，***作为定作人，虽然对每天工作的承揽人人数以及每人具体工作内容并不作出要求和安排，但其在工地上进行指挥、监督工作，应当注意到涉案房屋拆除工作存在一定的安全隐患，故***对本案事故的发生具有一定的过失，原审法院酌定***对***的损失承担30%的责任。盐城万达公司将其总承包的涉案工程转包给不具备建设工程施工资质及劳务作业法定资质的***进行施工，双方之间形成事实上的工程分包合同，该合同关系因违反了法律强制性规定应认定为无效。根据合同相对性原理以及从施工企业权利和义务的统一性考虑，盐城万达公司应对***在工程项目上的行为负责，故***主张盐城万达公司与被告***承担连带赔偿责任，原审法院予以支持。

二、对于***主张的医疗费33025.45元，原审法院予以确认。对于营养费220元及住院伙食补助费396元，***无异议，原审法院亦予以确认。关于误工费，***根据住院天数22天以及出院医嘱说明“继续休息治疗三个月”主张按照112天计算，原审法院予以认可，但对于误工费的标准200元／天，***未能提供证据证明，故原审法院根据***的户口性质及居住情况对误工费按照2014年度江苏省城镇常住居民人均可支配收入34346元／年计算，共计为10539元。关于护理费，***主张住院期间及出院后三个月均按照二人计算，未能提供证据证实，且出院医嘱中仅载明“加强营养、加强护理”，并未特别说明***需要二人共同进行护理，故本院对***该项主张不予支持，对于***主张护理费按照112天及60元／天计算，原审法院予以支持，故该部分费用为6720元。对于交通费1000元，***未能提供证据证明，原审法院酌定该部分费用为400元。以上费用合计51300.45元。***主张已经支付给***3000元，未能提供证据证明，原审法院对该主张不予采信。综上，扣除***已付的1000元，其还应赔偿***各项费用14390.1元，盐城万达公司对此承担连带给付责任。

原审法院依照《中华人民共和国合同法》第二百五十一条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二条、第十条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条、第一百四十四条之规定，判决：一、***于判决生效之日起三日内赔偿***14390.1元；二、盐城市万达建筑物拆除有限公司对上述债务承担连带给付责任。案件受理费654元，由***、盐城市万达建筑物拆除有限公司共同承担500元，***承担154元。

原审判决宣判后，***不服，向本院提起上诉，要求撤销原判，改判由***承担全部赔偿责任。其上诉理由为：1、***与***之间为雇佣关系，原审法院认定二者之间系承揽关系，属法律关系定性错误。原审判决遗漏了庭审中查明的以下事实：***在工地进行指挥、监督，提供、拆除房屋所需的梯子、滑竿、撬杆等必备工具，按日发放劳务报酬；***与***、***及其他工人并无任何关于承揽的口头或书面约定。2、原审法院酌定由***对***的损失承担30%的责任过低。即使承揽关系成立，***对老旧民房拆除存在危险性应有一定的认知，其对承揽人的选任存在一定的过失。原审法院没有对***受伤瘫痪及家庭贫困状况进行综合考量，有失公平。3、原审法院适用法律错误。应适用《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条及《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条之规定。

***答辩称，原审法院认定事实清楚，适用法律正确，原审判决应予维持。理由如下：1、双方没有订立口头或者书面雇佣合同，***并未向***提供劳务，***也没有支付报酬给***，***找谁在工地上干活，***并不知情。2、***在劳动过程中没有受到***的控制、指挥和监督。***并未向***提供任何劳动工具，也没有限定工作时间，对工作的内容也没有作出任何指示或者要求，双方不存在隶属关系。3、***每天仅和***进行报酬结算，至于***与其他人如何分配，***并不知情。4、***、***只需将房屋拆迁工作成果交付给***即可。***与***、***之间系承揽合同关系。

双方当事人对原审判决查明的事实均无异议，本院对原审查明事实部分予以确认。

本案二审的争议焦点：双方是否成立雇佣关系；***、盐城万达公司对***所受损失所应承担的赔偿份额。

双方当事人二审中均未提交新的证据。

本院认为，关于第一争议焦点。根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条之规定，个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。本案中，***以盐城市万达建筑物拆除有限公司名义承包的拆除工作，之后又经过***介绍***等人到场参与。***等人的工作是***承包的房屋拆除工作的一部分，根据双方陈述，***等人是每天按其拆下的砖、瓦数量获得报酬，而不是以完成特定的工作成果为获取报酬的条件，故双方之间不属于承揽合同关系。在***提供劳务过程中，因双方监督控制关系不紧密，工作时间、工作量、工作内容由***、***等人自主决定，因而双方之间形成的是个人之间提供劳务关系，应按过错大小承担责任。

关于第二争议焦点。***是在上房揭瓦过程中，因瓦片堆积过多导致屋顶塌陷跌落地面受伤，其原因包括自身操作不当、共同参与工作的人员配合不当，以及现场无人指挥、无人提醒危险的存在等。***作为拆除工作的承包人负有组织、计划和安全保障的义务，但其疏于注意亦未安排现场安全管理人员，导致事故发生，应付主要责任，本院酌定由其对***所受伤害承担70%的赔偿责任。***自身操作不规范、缺少安全防护措施，应自行承担30%的责任。盐城万达公司将其承包的涉案工程转包给不具备劳务作业法定资质和安全生产条件的***施工，应与***承担连带赔偿责任。

综上，原审法院关于双方应承担责任比例分配不当，原审判决应予变更。依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：

一、变更宿迁市宿城区人民法院（2015）宿城***第0129号民事判决第一项为：***于判决生效之日起三日内赔偿***34910.3元；

二、维持宿迁市宿城区人民法院（2015）宿城***第0129号民事判决第二项。

原审案件受理费654元，由***负担154元，***、盐城万达公司负担500元；上诉案件受理费654元，由***负担200元，***、盐城万达公司负担454元。

本判决为终审判决。

审判长章钧杰

代理审判员***

代理审判员***

二〇一五年十一月十日

书记员冯邻

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