南通市金厦置业有限公司与南通市恒佳建筑安装工程有限公司、如皋市白蒲镇人民政府等建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

江苏省高级人民法院

民 事 判 决 书

(2019)苏民终1665号

上诉人（原审被告）：南通市金厦置业有限公司，住所地如皋市白蒲镇松杨村十七组。

法定代表人：梁明贵，该公司执行董事。

委托诉讼代理人：冒月建，江苏敏政律师事务所律师。

委托诉讼代理人：王娟，江苏敏政律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：南通市恒佳建筑安装工程有限公司，住所地江苏省如皋市长江镇春江花苑A4-6号。

法定代表人：钱兵，该公司总经理。

委托诉讼代理人：石征涛，男，该公司经理。

委托诉讼代理人：宗卫兵，江苏奔月律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：如皋市白蒲镇人民政府，住所地江苏省南通市如皋市白蒲镇蒲盛路1号。

法定代表人：陈慧华，该镇镇长。

委托诉讼代理人：钱秀山，江苏瀛联律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：如皋市鑫蒲建设工程有限公司，住所地江苏省南通市如皋市白蒲镇蒲盛路1号。

法定代表人：陆启华，该公司执行董事。

委托诉讼代理人：潘正国，男，该公司员工。

上诉人南通市金厦置业有限公司（以下简称金厦公司）因与被上诉人南通市恒佳建筑安装工程有限公司（以下简称恒佳公司）、被上诉人如皋市白蒲镇人民政府（以下简称白蒲镇政府）、被上诉人如皋市鑫蒲建设工程有限公司（以下简称鑫蒲公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服江苏省南通市中级人民法院（2018）苏06民初24号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月18日立案后，依法组成合议庭，于2020年5月20日公开开庭进行了审理。上诉人金厦公司委托诉讼代理人冒月建、王娟、被上诉人恒佳公司委托诉讼代理人宗卫兵、被上诉人白蒲镇政府委托诉讼代理人钱秀山、被上诉人鑫蒲公司委托诉讼代理人潘正国到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

金厦公司上诉请求：撤销一审判决第一项、第二项，改判在应付工程款中扣除工程结算价2%（5%×40%）的工程保修金。事实和理由：（一）金厦公司与白蒲镇政府不存在委托关系。1.2016年8月27日的《说明》并非金厦公司出具，《说明》的落款单位名称错误，无法定代表人或其他代表人的签字，内容与委托关系不符。从2015年5月26日开始，金厦公司与恒佳公司共管公章；从2016年起金厦公司与白蒲镇政府共管公章，期间金厦公司公章曾被恒佳公司监管人私自取走致其脱离金厦公司的监管。据此金厦公司有理由相信《说明》上公章为其他单位私自加盖。一审法院未准许金厦公司申请对该说明的内容与印章形成时间进行鉴定，程序错误。故不能以《说明》认定金厦公司与白蒲镇政府存在委托关系。白蒲镇政府曾欲并购金厦公司并与金厦公司达成协议，该节事实表明双方并非委托关系。2.根据法律规定，受托人应以委托人名义从事法律行为。本案江苏皋剑会计师事务所有限公司（以下简称皋剑公司）的造价咨询报告书是由白蒲镇政府在《说明》做出之前以自己名义委托，表明其与金厦公司并不构成委托关系。（二）皋剑公司出具的咨询报告不能作为确定工程价款的依据。皋剑公司未经金厦公司委托，咨询过程中未通知金厦公司，未向金厦公司提供咨询底稿，审计程序违法。皋剑公司审计本案工程超出其资质范围，严重侵害了金厦公司的合法权益，两份工程造价咨询报告书均应为无效。一审法院未准许金厦公司启动工程造价鉴定的申请程序违法。（三）一审法院未按约扣留工程结算价5%中40%的保修金系属错误。金厦公司与恒佳公司的施工合同附件一《房屋建筑工程质量保修书》第五条第2款约定，发包人和承包人办理完成工程结算后，发包人预留工程总结算价的5%作为工程保修金。从保修开始之日起，保修持续两年后的15天内，由发包人、承包人、物业公司三方共同办理保修金扣除手续后（扣除项目包括违约金、维修费、赔偿、补偿等），退还承包人剩余的保修金中的60%，剩余的40%保修金，保修持续5年后，三方办理保修金结算手续退还承包人剩余的保修金。一审法院未据此扣留保修金认定事实错误。（四）即便一审法院对应付款及已付款数额认定正确，其认定欠付款仍有计算误差。

恒佳公司辩称，（一）金厦公司与白蒲镇政府存在委托关系且合法有效。1.《说明》加盖金厦公司公章，金厦公司未否认公章的真实性，白蒲镇政府在诉讼中对其介入涉案工程的过程做了详细说明，体现了委托关系的真实性。恒佳公司出于对白蒲镇政府的信任及确信金厦公司《说明》的真实性才推动后续工程建设，恒佳公司的合法权益应予保护。2.根据法律规定，代理人可以以委托人名义也可以以受托人名义对外从事民事法律行为，故白蒲镇政府可以以自己名义委托工程造价咨询。（二）皋剑公司的工程造价咨询报告书应作为本案工程的结算依据。金厦公司法定代表人及项目经理袁学圣等人全程参与了审计过程，参加现场勘察并提供工程资料，对此皋剑公司出具的由袁学圣签字的《情况说明》可以证实。本案工程由众多单体住宅楼构成，单体工程造价均未超过皋剑公司资质范围。皋剑公司审计过程客观、结果公正，程序合法。该报告最大限度维护了金厦公司的权益，恒佳公司曾迟迟不肯确认该审定价。（三）本案不应扣留工程保修金。金厦公司在一审审理过程中未提出预留保修金的主张。《结算支付协议书》改变了原建设工程施工合同中工程款的支付方式。涉案工程于2019年9月24日两年保修期届满，而《结算支付协议书》约定工程款于2021年9月24日付清，迟于保修期届满时间。（四）一审判决对工程款数额计算是否有误，由二审法院重新计算，恒佳公司予以认可。综上，请求驳回金厦公司的上诉请求。

白蒲镇政府辩称，（一）金厦公司与白蒲镇政府的委托关系依法成立。基于前期沟通的基础，白蒲镇政府在2016年7月26日将工程已完工部分送审，金厦公司于2016年8月27日出具《说明》，对白蒲镇政府委托审计行为予以确认并明确授权白蒲镇政府开展工程后续工作。白蒲镇政府取得授权后与恒佳公司签订《协议书》，印证《说明》内容的真实性。白蒲镇政府在工程后续工作中未有损害金厦公司利益的行为，工程造价咨询的过程及结论都保证了金厦公司利益的最大化。（二）皋剑公司的咨询意见真实客观，应当作为工程款结算依据。白蒲镇政府根据金厦公司的授权委托皋剑公司审计，一审法院对皋剑公司的调查也证实该公司有权对本案工程进行审计。审计过程中金厦公司人员全程参与并提供工程资料。诉讼中白蒲镇政府、恒佳公司明确指出了金厦公司参与人员及工作细节，金厦公司未与上述人员核实，故其主张对审计过程不知情不能得到支持。

鑫蒲公司辩称，同意恒佳公司及白蒲镇政府的答辩意见。

恒佳公司起诉时诉讼请求：1.判决金厦公司立即支付其工程欠款等计147291528.47元；2.判决确认其就147291528.47元债权对位于如皋市白蒲镇市河路西侧B地块锦绣龙湾房产享有优先受偿权；3.判决金厦公司支付其自2017年9月25日起至判决书生效之日止以上述第一项欠款147291528.47元为基数按照年利率4.5%计算的利息（暂计算至2018年1月25日为2209372.93元）；4.金厦公司承担全部的诉讼费、保全费。

诉讼中，经数次变更后，恒佳公司确定其诉讼请求为：1.判决金厦公司、白蒲镇政府、鑫蒲公司支付工程欠款等计139775792.16元，其中工程款102655173.63元，履约保证金973万元，违约金、利息损失赔偿27390618.53元；2.判决确认恒佳公司就139775792.16元债权对位于如皋市白蒲镇市河路西侧B地块锦绣龙湾房产享有优先受偿权；3.判决金厦公司、白蒲镇政府、鑫蒲公司向其支付自2017年9月25日起至判决生效之日止以上述第一项欠款139775792.16元为基数按照年利率4.5%计算的利息；4.由金厦公司、白蒲镇政府、鑫蒲公司承担本案全部的诉讼费、保全费。

一审法院认定事实：恒佳公司资质类别为总承包二级，于2014年9月18日收到金厦公司中标通知书，承包白蒲锦绣龙湾（3#-10#、12#楼及地下室、人防工程）项目。

金厦公司（甲方）作为发包人与恒佳公司（乙方）作为承包人于2014年3月21日签订《白蒲锦绣龙湾工程施工承包合同》（合同编号JS-2014-01），约定恒佳公司承建白蒲锦绣龙湾B区工程，合同采用可调价格合同，合同价款可根据合同约定的计价方式及调整方式而调整，暂定总价款16000万元，最终以合同范围涉及各项工程竣工决算为准；取费后按乙方总价让利，让利费率为决算总价的5.18%……结算时升降均不予调整；总工期400天；造价的结算首先由承包人按本合同协议书约定的结算方法编制结算书，然后报经发包人审核，经发包人确认后即为结算依据；工程竣工结算以发包人委托的具有造价咨询资质的中介机构出具的审核结果为准；乙方向甲方缴纳履约保证金2000万元，中标后汇入甲方账户600万元，余款1400万元于4月3日前汇入；地下室施工完毕并经验收合格后十日内退60%；施工至十层并经甲方验收合格后十日内退20%……所有保证金按时退还不计利息，逾期按照每日万分之四计算利息。合同还就工程延误、工程质量验收标准、合同价款调整、合同价款支付、竣工验收、竣工结算、结算程序、结算方法、违约责任、争议结算方法、保修等内容进行约定。

2015年4月16日，金厦公司（甲方）与恒佳公司（乙方）签订《协议书》，约定甲方以白蒲镇河路西侧28372平方米土地作为担保，以乙方名义在平安银行南京分行申请流动资金贷款3000万元，银行贷款利息由甲方按季度节点汇到乙方平安银行账户，乙方代为支付给平安银行……协议书对违约责任等事项进行了约定。

2015年5月25日，金厦公司（甲方）、恒佳公司（乙方）签订《补充协议书》，载明鉴于甲方因资金困难，未能按合同节点足额支付应付恒佳公司工程款及退还合同履约保证金，双方经协商一致协议如下：1、甲方同意自2015年5月26日起将金厦公司行政章及合同专用章……营业执照（正副本）交由甲乙双方财务人员共同保管，由甲乙双方共同监管甲方财务，本次监管的目的是甲方资金流（现金、承兑、银行存款等），其涉及的甲方相关业务责任均由甲方自行承担，直至甲方按合同节点支付工程款及合同履约保证金、违约金及甲方承诺支付的乙方相关费用后，由甲方自行管理；……3、甲方同意支付2015年3月12日至5月12日期间乙方200万元作为施工成本的增加费用，从2015年5月26日开始直至甲方足额付清应付款之日止，每月甲方承诺支付700万元，若支付不足额，每月按30天按支付比例折算延误天数……4、甲方同意从2015年3月13日开始对甲方逾期的所有应支付款项按月利率2.5%向乙方支付逾期付款利息（含合同违约金）直至全额支付之日止……6、自2015年3月12日开始直至甲方足额付清应付款项之日止，工期相应顺延，并每月确认……8、甲方承诺通过除房屋销售外途径偿还南京平安银行借款。如该借款甲方发生违约，则按甲乙双方2015年4月16日签订的协议书相关条款执行……

2015年3月31日，金厦公司出具确认单，主要内容为根据合同第47.5条款，金厦公司未能在约定的时间内支付应付款任何款额，确认违约金数额为1201280元，在拨付的款中优先全额支付该违约金；截止2015年3月13日尚未支付的工程款及2015年3月13日以后应支付而未付的工程款，到金厦公司支付时再行确认违约金。

金厦公司以出具结算单形式同意向恒佳公司付款并确认工程施工的有关事项。其中，2015年7月4日同意支付455万元；2015年8月5日同意支付1167000元；2015年9月6日同意支付1443000元；2015年10月10日同意支付1156000元；2015年11月2日同意支付1726000元；2015年12月3日同意支付1974000元；2016年1月2日同意支付183万元；2016年2月3日同意支付施工成本增加费用、利息等1763000元；2016年3月12日同意支付利息1083000元；2016年4月5日同意支付利息1039000元；2015年3月31日确认因金厦公司未能按约付款，截止2015年2月10日恒佳公司工期顺延50天；2015年3月31日确认恒佳公司承建锦绣龙湾C区工程，收到恒佳公司合同履约金1000万元，确认自2014年3月22日开始按年息20%支付利息直至支付本金800万元和利息之日止。

2016年8月27日，金厦公司向白蒲镇政府出具《说明》一份，内容为：“本公司开发的《白蒲锦绣龙湾》工程的中后期开发工作、竣工验收及工程结算审计，均系本公司委托白蒲镇人民政府进行的，本公司对白蒲镇人民政府的上述行为均予以认可，特此说明。”下方落款“南通金厦置业有限公司2016年8月27日”并加盖金厦公司印章。

同日，白蒲镇政府（甲方）与恒佳公司（乙方）签订《协议书》约定，鉴于金厦公司资金短缺长期停滞而无法推进，引发社会不安定因素，为确保工程尽快恢复施工，双方自愿订立协议：1.依据2014年3月21日金厦公司与乙方签订的施工合同、补充协议、结算单等，对金厦公司所产生的根据审计报告确定的工程款，甲方明确自愿债务加入，由甲方直接与乙方进行工程结算并向乙方支付；2.除本协议之前金厦公司与乙方已经履行的内容和结算签单外，相关协议在本协议签订之后不再履行；3.金厦公司以乙方作为借款平台向南通平安银行的三千万元借款本息（包括乙方已代偿还部分）全部由乙方负责偿还，偿还后由甲方对乙方清偿该借款本息，乙方与金厦公司对此约定的其他条款内容甲方不予认可；4.乙方于本合同签订后七日内开始复工，于2016年春节前将工程施工结束；5.乙方同意暂不向甲方及金厦公司主张按施工合同约定应付节点工程款，全部工程款待工程竣工验收后结算支付；6.甲方与金厦公司做好协调推进工作。

本案工程单位工程竣工验收证明书载明验收日期为2017年11月21日，恒佳公司、金厦公司、南通永恒建设监理有限公司等单位在证明书上盖章确认。

白蒲镇政府就白蒲镇锦绣龙湾B区截止2016年7月26日已完成工程部分委托皋剑公司进行结算审核，皋剑公司于2017年6月15日出具工程造价咨询报告书，载明工程价款以施工图纸、设计变更及签证为依据，总价下浮5.18%，核定金额为125927041.30元，白蒲镇政府、恒佳公司于当日在工程结算审定单上盖章确认该审定总价。

白蒲镇政府就白蒲镇锦绣龙湾B区2016年7月26日以后完成工程部分委托皋剑公司进行结算审核，皋剑公司于2017年9月20日出具工程造价咨询报告书，核定金额为26243061.64元，白蒲镇政府、恒佳公司于当日在工程结算审定单上盖章确认该审定总价。

2017年9月25日，鑫蒲公司（甲方）与恒佳公司（乙方）、白蒲镇政府（见证方）共同签订《结算支付协议书》，约定：白蒲锦绣龙湾B区工程由恒佳公司于2017年9月25日竣工验收交付鑫蒲公司，工程见证方委托皋剑公司造价审计，2017年6月15日工程造价咨询报告书中补偿乙方违约金、利息费用及增加的施工成本费用计20932280元，2017年9月20日工程造价咨询报告书中合同违约金等费用24755953元，以上该费用经甲乙双方协商按工程造价的18%记取财务费用即27390618.53元，现甲乙双方确认工程结算总价款为152170102.94元+27390618.53元=17950721.47元，已付18311071.75元（含甲方已付2500万元），现修改2016年8月27日见证方与乙方签订的《协议书》，由甲方应支付乙方全额工程款，现考虑到甲方实际，乙方同意甲方按下述进度付款：从2017年9月25日起，每季度甲方支付一次工程款给乙方，工程款及利息付清截止日期为2021年9月24日，从2017年9月25日起，应付工程款按年息4.5%的标准计算向乙方支付利息，直至工程款全部付清。

2018年9月5日，皋剑公司出具《情况说明》一份，内容为：皋剑公司在案涉工程审计过程中，金厦公司业主方代表袁学圣与恒佳公司代表石征涛全部参与审计过程，袁学圣提供了工程相关资料，皋剑公司审计人员三次到工程现场查证、勘察、核实，袁学圣、南通永恒建设监理有限公司现场监理黄国华在现场回答审计人员咨询的相关工程问题，审计人员多次与袁学圣核实工程审计相关问题。该份情况说明下方由皋剑公司加盖公章，袁学圣在“情况属实”文字下方签名捺印。

另查明，恒佳公司于2016年11月18日向白蒲镇政府出具报告，主要内容为：恒佳公司与白蒲镇（政府）2016年8月27日签订案涉工程协议以来，恒佳公司资金周转困难，申请借款1500万元用于工程推进。2016年11月29日，恒佳公司向白蒲镇政府出具承诺书，主要内容为：恒佳公司向白蒲（镇政府）借款1500万元，就借款担保、使用作出承诺：一借款用于案涉项目建设，确保年底交付；二借款以案涉工程款担保；三严格执行借款合同，按期付息还本（借款期限半年，年利率8%）。

恒佳公司于2018年1月25日向白蒲镇政府出具报告，主要内容同上，借款金额为1000万元，用于解决农民工工资问题。恒佳公司又于2017年2月14日向白蒲镇政府出具报告，主要内容同上，借款金额为500万元，用于解决农民工工资问题。恒佳公司分别于2016年11月29日、2017年1月25日、2018年2月14日向白蒲镇政府（鑫蒲公司）、鑫蒲公司、鑫蒲公司出具1500万元、1000万元、500万元的借款收据。

一审审理期间，白蒲镇政府对其与鑫蒲公司的关系陈述，鑫蒲公司是国有公司，是独立法人，各级人民政府不可以作为资金出借主体，白蒲镇政府以鑫蒲公司作为主体出借款项。鑫蒲公司是政府的平台公司。鑫蒲公司所有来往款项实际均为白蒲镇政府来往款项。

金厦公司认可按照2017年9月25日的《结算支付协议书》约定计算违约金、利息。

恒佳公司与金厦公司就已付工程款对账结果如下：金厦公司已返还保证金1027万元；金厦公司垫付水电费514263.65元，已付工程款19000665.66元。

一审法院对皋剑公司法定代表人万建、副所长蔡成龙进行调查，二人陈述金厦公司法定代表人梁总、恒佳公司的张总均参与了白蒲镇政府委托该公司审计的过程……金厦公司项目经理、财务人员、预算员等都有参与审计过程并向皋剑公司提供鉴定材料、项目副本等，……2018年9月5日的《情况说明》内容真实。皋剑公司工程造价资质等级为乙级，是本案工程的协审单位，对单体不超过5000万元的工程都可以审计。该公司向一审法院提交了照片、邮箱内容、案涉工程造价咨询报告书及造价员资格证书等证据佐证其陈述内容。

一审本案争议焦点为：一、白蒲镇政府与金厦公司的委托关系是否成立；二、案涉3000万元的性质以及能否在工程款中抵扣；三、恒佳公司应得的工程款数额（工程款总额、已付工程款数额、应扣减款项的数额）及违约金如何认定。

一审法院认为，关于争议焦点一，委托合同是委托人和受托人约定，由受托人处理委托人事务的合同。受托人以自己的名义，在委托人的授权范围内与第三人订立的合同，第三人在订立合同时知道受托人与委托人之间的代理关系的，该合同直接约束委托人和第三人。本案中，《说明》由白蒲镇政府交给恒佳公司，金厦公司对公章的真实性予以认可，即便《说明》系公章共管期间出具，亦系金厦公司对自身权益的处分，不能据此认定《说明》系虚假。金厦公司虽于2016年4月27日报警，但根据其提供的接处警工作登记表，报警时间在《说明》落款时间之前4个月，内容并未涉及公章由白蒲镇政府取走，与本案缺乏关联性，对金厦公司调取报警记录及相关资料的申请不予准许。根据其向白蒲镇政府出具的《说明》，金厦公司与白蒲镇政府成立委托合同法律关系。皋剑公司相关人员的陈述及其所提供的证据，金厦公司对白蒲镇政府参与后期开发、竣工验收、委托皋剑公司审计案涉工程均知情并参与，且未提出任何异议，其事实上认可白蒲镇政府的代理行为。金厦公司无证据证明《说明》上的公章系白蒲镇政府违法加盖，故对金厦公司关于《说明》的鉴定申请不予准许。

关于争议焦点二，白蒲镇政府系作为金厦公司代理人与恒佳公司签订2016年8月27日的《协议书》，白蒲镇政府以金厦公司代理人身份确认金厦公司与恒佳公司的相关合同及补充协议终止履行。白蒲镇政府作为见证方在2017年9月25日的《结算支付协议书》上盖章，该协议确认由鑫蒲公司支付恒佳公司全额工程款，变更了2016年8月27日确定的由白蒲镇政府支付工程款的约定。故本案工程付款主体由白蒲镇政府变更为鑫蒲公司。恒佳公司于2016年11月18日、2017年1月25日出具报告申请借款时，白蒲镇政府系案涉工程的付款人，故两笔借款可以作为已付款。恒佳公司2018年2月14日的报告系向鑫蒲公司出具，根据2017年9月25日的《结算支付协议书》，鑫蒲公司具有付款义务，该款项虽名义为借款，亦可作为已付款。综上，案涉3000万元可在本案中抵扣工程款。

关于争议焦点三，施工过程中，金厦公司因资金短缺造成案涉工程停滞，此亦系白蒲镇政府后期加入的原因。皋剑公司出具的两份工程造价咨询报告书虽系白蒲镇政府委托，但根据《说明》，白蒲镇政府作为受托人，可以以自己的名义对外委托，金厦公司对以上委托事项亦是知情、参与，并全程配合、提供了鉴定资料。虽然皋剑公司是乙级审计资质，但金厦公司受托人白蒲镇政府在工程结算审定单上盖章确认工程款数额，白蒲镇政府委托审计、对咨询意见确认的法律后果应由金厦公司承担，应当视为金厦公司对皋剑公司资质及咨询意见的确认，一审法院对皋剑公司的工程造价咨询报告书真实性、关联性、合法性予以认可，对金厦公司启动工程造价鉴定程序的申请不予准许。根据皋剑公司的造价咨询报告书，案涉工程造价为152170102.94元（26243061.64元+125927041.3元）。

金厦公司与恒佳公司认可金厦公司已返还保证金1027万元；金厦公司垫付水电费514263.65元，已付工程款19000665.66元。金厦公司未付工程款数额为132665173.64元（152170102.94元-19000665.65元-514263.65元），扣减白蒲镇政府、鑫蒲公司的3000万元借款，金厦公司未付工程款为102665173.64元（132665173.64元-3000万元）。恒佳公司主张的数额为102665173.63元，不超过一审法院认定的数字，一审法院予以确认。

金厦公司主张垫付材料款432302.25元应当作为已付款，恒佳公司对该证据真实性及款项性质不予认可，金厦公司未提供证据证明其垫付的款项系恒佳公司承包案涉工程且应支付的款项，对金厦公司的该项主张不予支持。

金厦公司主张其支付了案外人陈飞施工的地下室防水工程应作为本案已付款。该工程系由恒佳公司与北京金地蓝天建筑防水技术开发有限公司南通分公司（负责人陈飞）签订，系恒佳公司分包给陈飞施工，金厦公司无证据证明其支付的款项由恒佳公司委托或授权，但该工程实际由陈飞施工并由金厦公司支付工程款。恒佳公司表示同意扣减该款项，因金厦公司私下收取工程质量保证金、结算工程款，其对该工程质量问题不予保证。综上，对陈飞施工的地下防水工程款589930元从本案应付款中予以扣减。

关于金厦公司主张扣减检测费用的问题，该项检测由金厦公司委托，检测费用中的71000元由鑫蒲公司代为支付，金厦公司主张扣减检测费用无相应的合同依据，对其该项主张不予支持。

金厦公司主张核减外墙工程量，其无证据证明该项工程量计算在工程造价中。金厦公司主张工程造价咨询报告书中还有些取费价格高的问题，但未提供相应的依据及明细，亦陈述不清。金厦公司主张其他扣减的项目，同样无法提供证据证明，综上，对金厦公司以上扣减主张，均碍难支持。

关于平安银行利息356万元是否应当在工程款中扣减的问题。356万元是金厦公司以恒佳公司名义向平安银行借款发生的利息，白蒲镇政府与恒佳公司在2016年8月27日约定该借款本息如何偿还，所涉条款与本案建设工程施工合同非同一法律关系，不属于本案处理范围，对该条款效力一审法院不予评判，金厦公司可另案主张。

恒佳公司确认收到金厦公司返还的保证金1027万元，恒佳公司共缴纳保证金2000万元，故未返还保证金余额为973万元。

综上，案涉工程款总额减去双方一致认可金厦公司垫付的水电费、已付工程款、白蒲镇政府与鑫蒲公司支付的3000万元，未付款数额为102665173.63元，扣减陈飞的工程款589930元，未付工程款数额为102075243.63元（102665173.63元-589930元）。

关于违约金、利息及损失补偿部分数额。依法成立的合同，对当事人均具有约束力，双方应当按照合同约定履行各自的义务。2017年9月25日的《结算支付协议书》中鑫蒲公司与恒佳公司约定，以工程造价的18%记取财务费用即27390618.53元，该费用远小于审计报告中确认的违约金、利息费用及增加的施工成本费用，系恒佳公司对自身权益的处分，金厦公司予以认可，故对恒佳公司主张的27390618.53元违约金、利息费用及增加的施工成本费用予以支持。

从2017年9月25日起，应付工程款按年利率4.5%的标准计算向恒佳公司应支付利息，直至工程款全部付清，故鑫蒲公司应当按照该合同约定向恒佳公司支付相应的利息。金厦公司与恒佳公司签订的施工合同中的违约金、利息等数额远大于恒佳公司向鑫蒲公司主张的数额，现恒佳公司仅以4.5%的年息向其主张，系对自身权益的处分，对金厦公司有利，金厦公司亦对年利率认可，一审法院予以准许。综上，金厦公司与新的债务加入人对上述未付工程款数额及违约金承担共同还款责任。2017年9月25日仅约定付款期限及利息，对每季度约定的还款数额未予明确，恒佳公司主张每季度平均支付，不违反合同的约定，一审法院予以认可。

关于优先受偿权的问题，鑫蒲公司和恒佳公司约定付款支付之日为2017年9月25日，一审法院立案之日为2018年1月9日，庭审中各方对案涉工程优先受偿权无争议，金厦公司虽主张案涉工程部分楼幢窗户发包给案外人，恒佳公司承认七、八幢窗户由金厦公司发包，但该工程款并未审计在其工程款中，一审法院多次要求金厦公司就应当核减的款项及不应当计算的工程款被审计在案涉咨询报告中提供证据证明，但金厦公司均未提供有效证据证明，综上，恒佳公司就案涉工程款具有优先受偿权。

一审法院依照《中华人民共和国合同法》第八条、第七十七条、第八十四条、第一百零七条、第二百六十九条、第二百七十条、第二百八十六条、第四百零二条规定，判决：一、金厦公司、鑫蒲公司自判决生效之日起十五日内支付恒佳公司以102075243.63元为本金,年息4.5%计算的自2017年9月25日至实际给付之日的按每季度平均计算应付的工程款数额及利息；二、金厦公司、鑫蒲公司自判决生效之日起十五日内支付恒佳公司保证金973万元，违约金、利息损失赔偿共计27390618.53元；三、恒佳公司就上述欠款对位于白蒲镇市河西路西侧B块锦绣龙湾房产[白蒲锦绣龙湾（3#-10#、12#楼及地下室、人防工程）]享有优先受偿权。四、驳回恒佳公司其他诉讼请求。案件受理费802180元，保全费5000元，合计807180元，由恒佳公司负担19508元，金厦公司、鑫蒲公司负担787692元。

二审中，当事人没有提交新证据。

本院查明的事实与一审一致。

本院另查明，1.金厦公司就涉案工程取得了建设工程规划许可证。

2.恒佳公司出具报告申请借款1000万元、500万元的时间分别为2017年1月25日、2018年2月14日，一审判决记载为2018年1月25日、2017年2月14日系笔误，本院予以更正。

3.2017年9月25日《结算支付协议书》记载双方确认工程结算总价款为152170102.94元+27390618.53元=179560721.47元，一审判决记载为17950721.47元系笔误，本院予以更正。

一审庭审中，恒佳公司确认《结算支付协议书》中对已付款数额表述为“18311071.75元（含甲方已付2500万元）”有误。

本案二审争议焦点为：一、金厦公司与白蒲镇政府是否存在委托关系；二、皋剑公司做出的工程造价咨询报告书能否作为认定本案工程价款的结算依据；三、本案工程在结算时是否应当扣除相应比例的工程保修金；四、一审判决是否确有计算错误。

本院认为，金厦公司就本案工程取得了建设工程规划许可证，其与恒佳公司签订的建设工程施工合同是当事人真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，应为有效。

关于争议焦点一，金厦公司上诉主张，2016年8月27日的《说明》并无金厦公司委托白蒲镇政府的意思，该《说明》非其出具，其公司公章系在公章共管期间由其他单位私自加盖；形式上无法定代表人或其他代表人签字，对公司名称表述错误，一审法院未准许其鉴定申请程序违法。白蒲镇政府曾有收购金厦公司的意图并签订协议，并未与金厦公司形成委托关系；皋剑公司的报告也未体现恒佳公司主张的委托关系。

本院认为，金厦公司与白蒲镇政府之间委托关系成立。1.《说明》内容为金厦公司将涉案工程中后期开发工作、竣工验收及工程结算审计事宜委托白蒲镇政府进行，金厦公司对白蒲镇政府的上述行为均予以认可。其关于金厦公司将工程开发、竣工验收及结算审计事宜委托白蒲镇政府进行的意思表示清楚确定。2.金厦公司对《说明》上其公司公章的真实性不持异议。即便公章确系公章共管期间加盖，但金厦公司与恒佳公司于2015年5月25日签订的《补充协议书》约定公章由金厦公司与恒佳公司的人员共同保管，可见并非恒佳公司一方可以随意使用金厦公司公章。金厦公司在本案中亦未提供证据证明该公章系恒佳公司未经其同意而私自加盖。在白蒲镇政府与金厦公司公章共管期间，各方庭审中亦陈述公章共管方式是将公章放置于保险柜内，一方管理密码、一方管理钥匙，单凭一方不能开启。可见公章共管的方式并未使公章脱离金厦公司的监管而任由他人擅自使用。3.因该份《说明》已加盖了金厦公司的公章，《说明》上打印的名称“南通金厦置业有限公司”少一个“市”字的文字差异以及无其公司相关人员的签名不影响《说明》对金厦公司发生法律效力。故一审法院未准许金厦公司对文字与印章形成时间进行鉴定的申请，有事实及法律依据。4.金厦公司陈述其与白蒲镇政府系收购与被收购的关系而非委托关系，白蒲镇政府不认可，金厦公司亦未就此提供充分证据予以证实，金厦公司该项理由不能成立。皋剑公司的报告对于委托咨询的主体记载为白蒲镇政府，并不违反委托关系的特征，不能据此否认金厦公司与白蒲镇政府之间的委托关系。

关于争议焦点二，金厦公司上诉主张，皋剑公司未经其委托，超越资质等级出具咨询意见；审计过程中未通知其公司参与或核对数据，未提供底稿，程序违法，严重侵害其利益，故皋剑公司的工程造价咨询报告书不应作为认定本案工程造价的依据。

本院认为，根据皋剑公司的工程造价咨询报告书及一审法院对该公司相关人员的调查，皋剑公司受白蒲镇政府委托而出具咨询意见，在该过程中，金厦公司的项目经理、法定代表人、预算员等多人向皋剑公司提供工程资料、核实工程审计相关问题。皋剑公司的《情况说明》明确了金厦公司参与审计、提供工程资料并核实相关问题的事实，该《情况说明》得到了金厦公司项目经理袁学圣的确认，而袁学圣是金厦公司与恒佳公司施工合同所载明的项目经理，对工程进度款及结算的审核确认正属其职权范围。上述事实表明金厦公司知晓并参与了皋剑公司的咨询程序。白蒲镇政府确认皋剑公司的工程造价咨询意见后，又作为见证方确认了《结算支付协议书》，表明白蒲镇政府对该协议所约定的工程价款、支付方式等内容均予以认可。白蒲镇政府对上述工程决算事项进行确认的行为在《说明》所载的授权范围内，相应对金厦公司发生法律效力，金厦公司应据此承担相应的付款义务。金厦公司主张两份咨询报告书严重侵害其合法权益，未提供证据证明，本院对此主张不予支持。

关于争议焦点三，金厦公司与恒佳公司的施工合同中虽约定保修金扣留金额及返还期限，但白蒲镇政府作为金厦公司的受托人与恒佳公司签订于2016年8月27日的《协议书》明确约定，金厦公司与恒佳公司之前的协议不履行，所有工程款竣工后支付，该项约定也相应变更了恒佳公司与金厦公司此前施工合同中关于保修金扣留及返还的约定。在工程竣工后，白蒲镇政府作为见证方确认了《结算支付协议书》约定的付款方式。白蒲镇政府及恒佳公司的行为改变了此前金厦公司与恒佳公司施工合同中约定的付款方式。此种付款方式约定最后一笔工程款及利息的支付时间为2021年9月24日，不存在明显损害金厦公司利益的情形，本院对金厦公司要求扣留保修金的上诉请求不予支持。

关于争议焦点四，经核实，金厦公司未付工程款数额为132655173.63元（152170102.94元-19000665.66元-514263.65元），根据查明的事实，本案金厦公司的欠付工程款应扣减白蒲镇政府、鑫蒲公司已支付的3000万元以及陈飞施工的工程款589930元，据此计算金厦公司未付工程款为102065243.63元（132655173.63元-30000000元-589930元）。一审法院认定为102075243.63元系计算错误，本院予以更正。

关于金厦公司、鑫蒲公司的具体付款义务，虽《结算支付协议书》载明了应付款及已付款数额，但其对已付款数额的表述有误，故确定金厦公司、鑫蒲公司欠付款金额及每季度应付款以本院认定的102065243.63元为准。该协议未约定每季度应付款数额，恒佳公司诉讼中主张每季度平均支付欠付款具有合理性，故每季度应付款数额为6379077.73元（102065243.63元÷4年÷4季度/年）。根据付款时间从2017年9月25日起至2021年9月24日付清的约定，第一笔付款截止时间应为从2017年9月25日开始的季度末即2017年12月24日，此后各笔款截止付款时间分别为2018年、2019年、2020年的3月24日、6月24日、9月24日、12月24日，最后三笔截止时间为2021年3月24日、6月24日、9月24日。据此计算，已有截至2020年3月24日共10笔款计63790777.30元已届付款期限。关于利息的认定，该10笔款虽已到期，但因《结算支付协议书》未确定付款方每季度付款数额，且在《结算支付协议书》签订之后鑫蒲公司也有付款行为，故付款方并不存在逾期付款行为，恒佳公司于2018年1月9日即已提起本案诉讼，恒佳公司一审诉讼请求为支付欠付款截至判决生效之日止的利息，故金厦公司、鑫蒲公司对已到期的款项仅需按照《结算支付协议书》约定的年息4.5%的标准支付相应利息。此后金厦公司、鑫蒲公司应分别于2020年6月24日、9月24日、12月24日、2021年3月24日、6月24日、9月24日前以6379077.73元为基数，按照年息4.5%计算从2017年9月25日开始至本判决生效之日止的利息。

关于恒佳公司享有的建设工程价款优先受偿权的范围，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十一条第二款之规定，承包人就逾期支付建设工程价款的利息、违约金、损害赔偿金等主张优先受偿的，人民法院不予支持。因建设工程价款优先受偿权的范围会影响到金厦公司其他债权人的利益，根据《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十三条第二款规定，当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外。一审法院认定恒佳公司对本案工程享有的建设工程价款优先受偿权范围包括了违约金、利息等，与上述规定不符。本院认定恒佳公司行使建设工程价款优先受偿权应当限于欠付的工程价款102065243.63元的范围内。

综上所述，金厦公司的上诉请求部分成立。本院依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十一条第二款、《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十三条第二款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：

一、维持江苏省南通市中级人民法院（2018）苏06民初24号民事判决第二项；

二、撤销江苏省南通市中级人民法院（2018）苏06民初24号民事判决第一项、第三项、第四项；

三、南通市金厦置业有限公司、如皋市鑫蒲建设工程有限公司应于本判决生效后十五日内向南通市恒佳建筑安装工程有限公司支付工程款63790777.30元及利息（以63790777.30元为基数自2017年9月25日起至本判决生效之日止，按照年利率4.5%计算）；此后分别于2020年6月24日、9月24日、12月24日、2021年3月24日、6月24日、9月24日前向南通市恒佳建筑安装工程有限公司各支付6379077.73元及利息（以6379077.73元为基数自2017年9月25日起至本判决生效之日止，按照年利率4.5%计算）；

四、南通市恒佳建筑安装工程有限公司在102065243.63元范围内对白蒲镇市河西路西侧B块白蒲锦绣龙湾3#-10#、12#楼及地下室、人防工程折价或拍卖的价款享有优先受偿权；

五、驳回南通市恒佳建筑安装工程有限公司其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费802180元，保全费5000元，合计807180元，由南通市恒佳建筑安装工程有限公司负担19608元，南通市金厦置业有限公司、如皋市鑫蒲建设工程有限公司负担787572元。二审案件受理费65000元，由南通市金厦置业有限公司负担64814元，南通市恒佳建筑安装工程有限公司负担186元。

本判决为终审判决。

审判长　　刘悦梅

审判员　　王　强

审判员　　吴　艳

二〇二〇年六月十六日

书记员　　杨贝贝