江苏沪武建设集团有限公司、江苏沪武建设集团有限公司天津分公司与江苏鸣天建筑安装工程有限公司、彭继和借款合同纠纷二审民事判决书

江苏省扬州市中级人民法院

民 事 判 决 书

(2018)苏10民终1956号

上诉人（原审被告）：江苏沪武建设集团有限公司，住所地江苏省扬州市江都区舜天路建工大厦。

法定代表人：张玉松，该公司董事长。

上诉人（原审被告）:江苏沪武建设集团有限公司天津分公司，住所地天津市西青区李七庄街王兰庄花园A区1-3-403。

负责人：曹松泉，该公司总经理。

两上诉人共同委托诉讼代理人：董庆华，江苏忠信义律师事务所律师。

两上诉人共同委托诉讼代理人：汤雪琴，女，1974年2月24日出生，汉族，居民身份证号码3210881974********，住江苏省扬州市江都区仙女镇李坝村高庄组130号，江苏沪武建设集团有限公司员工。

被上诉人（原审原告）:江苏鸣天建筑安装工程有限公司，住所地江苏省扬州市江都区火车货运站西侧100米。

法定代表人：马宝秀，该公司执行董事。

委托诉讼代理人：朱瑞祥，江苏盛祥律师事务所律师。

委托诉讼代理人：肖峰，江苏盛祥律师事务所律师。

原审被告：**和，男，1973年12月10日出生，汉族，住江苏省扬州市。

委托诉讼代理人：周龙，江苏众仁律师事务所律师。

委托诉讼代理人：凡颖，江苏众仁律师事务所律师。

上诉人江苏沪武建设集团有限公司（以下简称沪武公司）、江苏沪武建设集团有限公司天津分公司（以下简称沪武公司天津分公司）与被上诉人江苏鸣天建筑安装工程有限公司（以下简称鸣天公司）、原审被告**和借款合同纠纷一案，不服扬州市江都区人民法院（2017）苏1012民初6861号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

沪武公司、沪武公司天津分公司共同上诉请求：1、撤销原判，改判驳回鸣天公司对其的诉讼请求或发回重审；2、一、二审诉讼费用由鸣天公司承担。

事实与理由：1、一审最后一次庭审结束后，双方当事人均又提供了部分证据，其中上诉人提供了《刻制公章备案登记证》、《取章凭证》、《天津市联华集团公司西青分公司企业档案》、《天津分公司负责人变更工商档案》，后一审法院未再组织质证，属程序违法；2.不应按借款合同认定双方纠纷性质，相应的一审按借款合同认定违约金标准过高，应予纠正；3、原审事实认定不清，沪武公司已还款346万元而非一审认定的333万元，且另以两套房屋抵债，对此应予扣减；4、两上诉人不应承担共同还款责任。

鸣天公司辩称：1、一审庭审后沪武公司提供的证据不影响案件基本事实认定；2、沪武公司天津分公司因盛世惠泽集团王兰庄项目于鸣天公司收到项目保证金800万元，后因该项目未能动工，双方约定将该款转为借款，双方之间为借款合同关系，一审法院定性正确，相应的违约金认定依据充分；3、鸣天公司只收到333万元而非346万元，鸣天公司对其主张的13万元差额未能充分举证，不应予以认定；4、鸣天公司和沪武公司天津分公司之间明确约定如在2017年4月20日前不能办理过户则视为以房抵债不能达成目标；5、上诉人沪武公司天津分公司为上诉人沪武公司分支机构，两上诉人应承担共同还款责任。一审认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。

**和认可两上诉人的上诉主张。

一审判决后，**和不服一审判决，曾提起上诉，但未缴纳上诉费用。二审中，**和明确表示不再上诉。

鸣天公司向一审法院起诉请求：1、判令沪武公司天津分公司、沪武公司立即返还借款人民币4670000元；2、判令沪武公司天津分公司、沪武公司立即支付借款利息人民币6166047元（暂算至2017年10月23日，实际应付至判决确定的履行之日）；3、判令沪武公司天津分公司、沪武公司承担本案诉讼费用；4、判令**和对沪武公司天津分公司、沪武公司的前述义务承担连带清偿责任。

一审法院根据鸣天公司、沪武公司天津分公司、沪武公司申请，为查明公章印模及公章备案情况，开具调查令。天津市公安局西青分局于2018年4月11日出具《情况说明》，内容：有关江苏沪武建设集团有限公司天津分公司单位公章印模一事，经核查，江苏沪武建设集团有限公司天津分公司委刻的公章、财务章于2013年12月30日，经刻制印章企业天津市联华集团公司西青公司在天津市公安局西青分局治安管理支队进行印章刻制备案。根据《天津市印章业管理办法》规定，备案机关未留存该公司法人章（公章）、财务章印章印模。根据该办法第十四条第四款规定，刻制企业也不得留存任何印章印模。并附2013年12月30日《刻制公章备案登记证》、《取章凭证（存根）》、《江苏沪武建设集团有限公司天津分公司营业执照》、取章人孙兆文身份信息、《天津市印章业治安管理办法》。

一审法院经审理查明：2017年1月15日,沪武公司天津分公司（甲方）、**和（保证人）与鸣天公司（乙方）签订《退还工程保证金计划承诺书》，载明：甲方因盛世惠泽集团王兰庄项目分别于2013年12月5日及2013年12月12日从乙方处收到项目保证金人民币800万元整，因甲方该项目长期无法开工，目前已实际无法实施，甲方该笔800万元收款视为甲方向乙方借款人民币800万元整，并按年息为18%（按银行月计算方法计算），作为甲方补偿给乙方的损失。至目前甲方已还款333万元，未还本金及利息为990.71万元（即本金467万元，利息523.71万元），利息金额暂计算到2017年1月10日，具体利息金额计算至实际还款之日。就前述欠款的归还事宜，甲方承诺如下：

1、甲方拟以房抵款，甲方承诺于2017年3月30日前将处三套房（具体地址为：市路号楼栋号）以房抵款给乙方并将钥匙交给乙方，甲方承诺在2017年5月30日前将该三处房产过户到乙方或乙方指定权利人名下，该前述三处房产折抵欠款金额为按实结算万元。该房屋面积最终以房产证的面积为准。如在前述期限内甲方未按约履行或在前述期限内三处房产未能过户至乙方或乙方指定权利人名下，视为甲方无法完成以房抵款的目标；

2、另外，甲方承诺于2017年4月20日前将处一套房（具体地址为：市路号楼栋号）以房抵款给乙方，该处房产折抵欠款金额为按实结算万元。该房屋面积最终以房产证的面积为准。如在前述期限内甲方未按约履行或在前述期限内该处房产未能过户至乙方或乙方指定权利人名下，视为甲方无法完成以房抵款的目标；

3、对于上述四套房产甲方必须提供房屋的产权证明及转让手续，并保证乙方或乙方的指定权利人最终获得该四套房产的产权，如发生一房贰主或一房多主的情况，或者相关房屋未能按甲方承诺的期限过户至乙方名下，甲方应按本承诺书第1款及第2款的承诺向乙方支付相应现金，并承担违约责任，如乙方实际损失大于上述违约金金额的，甲方须承担差额部分的损失；

4、如甲方按照本承诺书履行，上述四套房屋共计折抵欠款金额为（按实结算）万元，剩余欠款甲方承诺以现金支付给乙方，甲方承诺于2017年7月15日前结清所有款项；

5、甲方在此承诺：如甲方未能及时履行本承诺书中的任何一项义务，甲方同意承担由此给乙方造成的所有损失，并同时按未付款项的24%计年息，重新计算还款金额，并以现金支付方式于2017年10月20日前还清。关于上述利息的界定双方请第三方重新复算，以复算数据为准。

保证人：甲方负责人**和同意为甲方履行本承诺书所有义务承担保证责任。

沪武公司天津分公司（甲方）负责人**和签名并加盖公章。鸣天公司（乙方）法定代表人马宝秀签名并加盖公章。**和在保证人处签名。

另查明，经工商部门核准登记，沪武公司天津分公司企业类型为有限责任公司分公司，负责人为**和，投资人为沪武公司。2018年1月9日，经工商部门核准，沪武公司天津分公司负责人由**和变更为曹松泉。

2013年12月5日鸣天公司通过江都农村商业银行、中国建设银行分别向天津分公司汇款300万元、200万元，合计500万元。2013年12月12日，鸣天公司向沪武公司天津分公司汇款300万元。2013年12月6日、12月12日沪武公司天津分公司收到上述汇款共计800万元，并向鸣天公司出具了《收据》。

沪武公司天津分公司委刻的公章、财务章于2013年12月30日，经刻制印章企业天津市联华集团公司西青公司在天津市公安局西青分局治安管理支队进行了印章刻制备案。《天津市印章业管理办法》规定刻制企业不得留存印章印模。

一审确定本案争议焦点如下并逐一分析：

1、关于本案的性质问题。鸣天公司与沪武公司天津分公司、**和签订的《退还工程保证金计划承诺书》明确载明800万元视为沪武公司天津分公司（甲方）向原告（乙方）借款，并对未还本金467万元及利息523.71万元约定了具体还款期限和利息、违约金计算标准。符合《中华人民共和国合同法》第一百九十七条：“借款合同采用书面形式，但自然人之间借款另有约定的除外。借款合同的内容包括借款种类、币种、用途、数额、利率、期限和还款方式等条款。”的规定，应认定为借款合同。

2、关于是否中止审理的问题。（1）沪武公司天津分公司、沪武公司以重大误解为由另案向天津市西青区人民法院提起要求撤销《退还工程保证金计划承诺书》、退还有关房产的诉讼请求。因本案鸣天公司要求支付款项的给付之诉的审理范围，已包含了另案对于《退还工程保证金计划承诺书》是否可撤销的效力审查，故无需等待撤销之诉的审理结果。本案不应中止审理。（2）根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十四条规定，“……（六）中止或者终结诉讼……对前款第一项至第三项裁定，可以上诉。……口头裁定的，记入笔录。”

3、关于是否启动鉴定程序的问题。（1）、沪武公司天津分公司、沪武公司未能在举证期限届满前提出鉴定申请。《最高人民法院》第一百二十一条规定“当事人申请鉴定，可以在举证期限届满前提出”。《最高人民法院》第二十五条规定“当事人申请鉴定，应当在举证期限内提出，对需要鉴定的事项负有举证责任的当事人，在人民法院指定的期限内无正当理由不提出鉴定申请或者不预交鉴定费用或者拒不提供相关材料，致使对案件争议的事实无法通过鉴定结论予以认定的，应当对该事实承担举证不能的法律后果”。（2）、沪武公司天津分公司、沪武公司在提交一审法院及天津市西青区人民法院的书面材料中自认《退还工程保证金计划承诺书》上沪武公司天津分公司公章的真实性。《最高人民法院》第九十二条规定“一方当事人在法庭审理中，或者在起诉状、答辩状、代理词等书面材料中，对于己不利的事实明确表示承认的，另一方当事人无需举证证明。”（3）、沪武公司天津分公司、沪武公司作为公章鉴定申请方，理应用合法方式取得真实的公章印模，而其所举证据5却证实该《证明》中“公章原件（江苏沪武建设集团有限公司天津分公司公章）”所盖时间是2017年9月11日。经调查，天津市公安局西青分局于2018年4月11日出具的《情况说明》，证明该公章刻制备案时间是2013年12月30日。《天津市印章业治安管理办法》第十条第（四）款的规定“承制公章必须遵守下列规定：……（四）不准留模、留样、仿制，对制作中的废品应由法定代表人或经营负责人监督销毁。”综上，因不符合启动鉴定程序的法定条件，故依法不予准许。

4、关于《退还工程保证金计划承诺书》的效力问题。（1）**和在该承诺书上作为甲方（沪武公司天津分公司）负责人签名，符合其当时系该公司负责人身份。即便该承诺书不加盖沪武公司天津分公司公章，**和以沪武公司天津分公司负责人身份签名的行为足以代表被告沪武公司天津分公司。（2）沪武公司天津分公司、沪武公司在本案及另案中均未提供证据佐证《退还工程保证金计划承诺书》有重大误解可撤销情形。仅提出该承诺书上沪武公司天津分公司公章的真伪性，但并不否认**和作为沪武公司天津分公司负责人代表该公司在承诺书上的签名。据此，本案现有证据应认定《退还工程保证金计划承诺书》合法有效。

5、关于约定利息是否过高的问题。（1）《退还工程保证金计划承诺书》中明确载明截止2017年1月10日利息为523.71万元，系双方约定。当事人有约定应从约定，符合法律规定。（2）至于该承诺书约定“如甲方(被告沪武公司天津分公司）未能及时履行本承诺书中任一项义务，则按未付款项的24%计算年息。”《最高人民法院》第二十六条规定：借贷双方约定的利率未超过年利率24%，出借人请求借款人按照约定的利率支付利息的，人民法院应予支持。双方的约定未超过该范围。

6、关于以房抵款的问题。沪武公司天津分公司和鸣天公司虽然在《退还工程保证金计划承诺书》约定被告沪武公司天津分公司“拟以房抵款”，并由被告沪武公司天津分公司作了5条承诺。但沪武公司天津分公司、沪武公司所举证据4并不能佐证其按承诺书中承诺的1-4条约定期限内向鸣天公司提供四套房及产权过户至鸣天公司或鸣天公司指定权利人名下，应视为沪武公司天津分公司无法完成以房抵款的目标，仍应按承诺书中第5条约定以现金方式还款。

一审法院认为，鸣天公司与沪武公司天津分公司、**和签订的《退还工程保证金计划承诺书》，系当事人真实意思表示，且内容不违法法律、行政法规强制性规定，应认定合法有效。沪武公司天津分公司理应按约全面履行还款义务，其既不按约向鸣天公司提供四套房抵还款，又不按约在不能以房抵款的情况下以现金方式还款，显属违约，理应按双方约定承担违约责任。沪武公司天津分公司是沪武公司依法设立的分公司，分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担，故沪武公司对沪武公司天津分公司上述债务承担清偿责任。**和作为保证人，应按约对沪武公司天津分公司的还款承担保证责任。

综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条、第一百九十七条、《中华人民共和国公司法》第十四条、《中华人民共和国担保法》第十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，遂判决：一、沪武公司天津分公司、沪武公司于判决发生法律效力之日起十日内给付鸣天公司借款人民币990.71万元（其中本金467万元、利息523.71万元）；二、沪武公司天津分公司、沪武公司于判决发生法律效力之日起十日内给付鸣天公司违约金（以本金467万元为基数，自2017年1月11日起至2017年7月15日止按双方约定的年息18%计算；自2017年7月16日起至本判决确定的履行期限届满之日止，按双方约定的年息24%计算）；三、**和对上述第一、二项款项承担连带清偿责任。本案诉讼费91815元（其中案件受理费86815元、诉讼保全费5000元），由沪武公司天津分公司、沪武公司负担。

上诉人沪武公司、沪武公司天津分公司二审中提供证据如下：

第一组证据：

1.更名函；2.证明；3.往来收据等，拟证明已用两套房屋进行抵债，主张应予冲减部分金额。上诉人另陈述该两套房屋相当于小产权房，无法办理过户。

第二组证据：银行转账凭证若干张，上诉人代理人陈述上述凭证对应之前已给付的333万元中的款项，表示可以佐证其在一审中提供的13万元的收据的真实性。

鸣天公司对上述证据的关联性不予认可。

**和认可上述证据的关联性，并提供了两套房屋缴纳燃气费用单据的复印件作为证据，认为可佐证两套房屋确已抵债。

鸣天公司未认可该单据的真实性，沪武公司、沪武公司天津分公司对该单据的真实性、关联性予以认可。

本院二审对一审查明的事实予以确认。

一审判决后，**和不服一审判决，曾提起上诉，但未缴纳上诉费用。二审中，**和表示不再上诉。

另，在本案一、二审诉讼过程中，沪武公司向扬州市江都区人民法院起诉请求撤销沪武公司与鸣天公司于2017年1月15日签订的《退返工程保证金计划承诺书》，该院一审判决支持沪武公司该项诉请。后鸣天公司向本院提起上诉，本院二审判决（（2018）苏10民终3207号）撤销一审法院的该项判决，驳回了沪武公司的该项诉请。

本院认为：

上诉人认为一审对相关证据未予组织质证，系程序违法。经了解，上诉人认为相关证据能够证明《退返工程保证金计划承诺书》非其真实意思表示。鉴于该证据系在一审最后一次庭审结束后提供，明显已超过法定举证期限，且本院另案生效判决已驳回了上诉人撤销该承诺书的诉讼请求，故该证据也不影响对本案基本事实的认定。可见，一审未安排质证不影响双方权利义务，不属于严重违反法定程序的情形。

鸣天公司为能承接相关建筑项目，向沪武公司天津分公司交付保证金800万元，后因该项目未能动工，约定将该款转为借款并约定年利率为18%和违约金为年24%。根据该约定，双方之间的法律关系已明确转为借款合同关系，该约定系双方真实意思表示，无违法事宜，一审将双方之间纠纷定性为借款合同纠纷合法有据，相应地一审按年利率18%计算利息以及按年24%计算违约金亦依据充分。

承诺书形成于2017年1月15日，沪武公司提供的13万元收据形成于2017年12月28日，注明的实际收到三笔款项的时间均在出具承诺书前，该13万元未包括在333万元中。同时，鸣天公司否认收到该款，表示该款是沪武公司与相关人员的私人往来，且沪武公司也未能提供银行相关汇款凭证，故现潘德新是否代表鸣天公司收款存疑，不排除系沪武公司与相关人员私人往来的可能性，在本案中不宜认定。沪武公司如能补强相关证据，可对该13万元另行主张。

关于是否应用两套房屋抵债的问题，承诺书中明确约定如2017年4月20日前不能办理过户则视为未达成以房抵债的目标，该约定合法有效，应据此确定双方当事人的权利和义务。现鸣天公司未明确是否占有房屋，沪武公司也表示未能办理过户，即不应认定已以房抵债，在本案处理时不应扣减所谓房款。

对公司及分公司是否应共同承担对外责任及承担形式的问题，在理论上存在分歧，在实务中也有不同处理方法。本案中，鉴于共同还款或补充还款对当事人权益无实质影响，对此可不予变更。

综上，沪武公司、沪武公司天津分公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费86815元，由江苏沪武建设集团有限公司天津分公司、江苏沪武建设集团有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　　秦集成

审判员　　杨　松

审判员　　韩　凯

二〇一九年二月十二日

书记员　　郑桂江