某某天建筑安装工程有限公司与江苏沪武建设集团有限公司天津分公司、江苏沪武建设集团有限公司等借款合同纠纷一审民事判决书

江苏省扬州市江都区人民法院

民 事 判 决 书

(2017)苏1012民初6861号

原告:***天建筑安装工程有限公司，住所地江苏省扬州市江都区火车货运站西侧100米。

法定代表人：马宝秀，该公司执行董事。

委托诉讼代理人：刘云川、顾陶，康达律师事务所上海分所律师。

被告:江苏沪武建设集团有限公司天津分公司，住所地天津市西青区李七庄街王兰庄花园**1-3-403。

负责人：曹松泉，该公司总经理。

被告：江苏沪武建设集团有限公司，住所地江苏省扬州市江都区舜天路建工大厦。

法定代表人：张玉松，该公司董事长。

共同委托诉讼代理人：董庆华，江苏忠信义律师事务所律师。

共同委托诉讼代理人：汤雪琴，女，1974年2月24日出生，汉族，住江苏省扬州市江都区。该公司员工。

被告：***，男，1973年12月10日出生，汉族，住江苏省扬州市。

原告***天建筑安装工程有限公司（以下简称鸣天公司）与被告江苏沪武建设集团有限公司天津分公司（以下简称沪武公司天津分公司）、江苏沪武建设集团有限公司（以下简称沪武公司）、***借款合同纠纷一案。本院于2017年10月26日立案受理，根据原告鸣天公司诉讼保全申请，于2017年11月7日，依法作出（2017）苏1012民初6861号民事裁定，冻结被告沪武公司天津分公司、被告沪武公司、***银行存款人民币10836047元。根据被告沪武公司天津分公司、被告沪武公司管辖权异议申请，于2017年12月6日依法作出（2017）苏1012民初6861号之一民事裁定：驳回被告沪武公司天津分公司、被告沪武公司对本案管辖权提出的异议。2018年1月31日扬州市中级人民法院依法作出（2018）苏10民辖终12号民事裁定：驳回上诉，维持原裁定。

本院依法适用简易程序，于2018年3月9日、3月19日公开开庭进行了审理。原告鸣天公司委托诉讼代理人刘云川，被告沪武公司天津分公司、沪武公司共同委托诉讼代理人董庆华、汤雪琴到庭参加诉讼，被告***经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼。后依法适用普通程序，于2018年4月8日公开开庭进行了审理，原告鸣天公司委托诉讼代理人刘云川，被告沪武公司天津分公司、沪武公司共同委托诉讼代理人董庆华、汤雪琴到庭参加诉讼，被告***经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。

原告鸣天公司向本院提出诉讼请求：1、判令被告沪武公司天津分公司、被告沪武公司立即向原告返还借款人民币4670000元；2、判令被告沪武公司天津分公司、被告沪武公司立即向原告支付借款利息人民币6166047元（暂算至2017年10月23日，实际应付至判决确定的履行之日）；3、判令被告沪武公司天津分公司、被告沪武公司承担本案诉讼费用；4、判令被告***对被告沪武公司天津分公司、被告沪武公司的前述义务承担连带清偿责任。事实和理由：被告沪武公司天津分公司因项目需要曾向原告借款，并曾于2017年1月15日就前述欠款事宜向原告出具《退还工程保证金计划承诺书》。被告沪武公司天津分公司在该承诺书中承诺，如未按承诺书的约定履行义务，原告有权以24%的年利率计算利息。其后，被告沪武公司天津分公司一直未能按照承诺书的承诺履行付款义务，虽经原告多次催讨，被告沪武公司天津分公司一直拒绝支付。被告沪武公司天津分公司为被告沪武公司设立的分支机构，被告沪武公司依法应承担相应责任。另外，被告***在承诺书中明确为被告沪武公司天津分公司履行承诺书所有义务承担保证责任。故诉至法院。

原告鸣天公司围绕诉讼请求依法提交了以下证据，本院依法予以确认，并在卷佐证。

1、2017年1月15日《退还工程保证金计划承诺书》原件1份。证明被告沪武公司天津分公司于2013年12月5日及2013年12月12日从原告处收到保证金人民币800万元，因被告沪武公司天津分公司该项目长期无法开工，目前已实际无法实施，被告沪武公司天津分公司该笔800万元的收款视为被告沪武公司天津分公司向原告借款人民币800万元，并约定按年息18%作为被告沪武公司天津分公司补偿给原告的损失。截止承诺书签订之日2017年1月15日被告沪武公司天津分公司已还款本金333万元，未还本金及利息为990.71万元（本金467万元，利息523.71万元），利息金额暂计算到2017年1月10日，具体利息金额计算至实际还款之日。在这份承诺书中约定拟以房抵款，但被告沪武公司天津分公司既未按承诺提供房屋，也未能实现按期将房屋产权过户至原告鸣天公司名下或原告指定权利人名下。根据约定，应视为被告沪武公司天津分公司无法完成以房抵款的目标，应向原告支付相应现金。根据该承诺书第5条，被告沪武公司天津分公司承诺：如被告沪武公司天津分公司未能及时履行本承诺书中的任何一项义务，被告沪武公司天津分公司同意承担由此给原告造成的所有损失并同时按未付款项的24%计算年利息，重新计算还款金额并以现金支付方式于2017年10月20日前还清。被告***在保证人处签字保证。保证内容：***同意为被告沪武公司天津分公司履行本承诺书所有义务，承担保证责任；

2、市场主体基本信息、分公司变更登记申请书、企业名称变更核准通知书、扬州市江都工商行政管理局公司准予变更登记通知书、企业名称变更核准申请书复印件各1份。证明被告沪武公司天津分公司名称变更情况，从原来的江苏沪武建设工程有限公司天津分公司变更为江苏沪武建设集团有限公司天津分公司。企业类型为有限责任公司分公司，投资人为被告沪武公司，负责人为***；

3、2013年12月5日、12月12日《银行转账明细单》原件2份。证明原告分别于2013年12月5日向被告沪武公司天津分公司汇款500万元（江都农村商业银行汇款300万元，中国建设银行汇款200万元）和2013年12月12日向被告沪武公司天津分公司汇款300万元的事实；

4、2013年12月6日、12月12日《收据》原件2份。证明被告沪武公司天津分公司收到原告转款共计800万元的事实。

被告沪武公司天津分公司、被告沪武公司辩称，1、本案原告据以诉讼的主要证据承诺书，已为两被告向人民法院申请撤销。该主要证据效力待定，本案应当中止审理。2、两被告与原告之间根本不存在借贷关系，双方曾经有过工程承包合作关系，应当按照合作关系的法律基础处理双方之间的纠纷。应该本着合作双方有利共享、有亏共担的原则处理双方的纠纷。由于工程的业主方未能履行双方的施工承包合同，故有关的损失应当由原被告双方共同承担，不应当由被告沪武公司天津分公司一方承担所有的责任，更不应当承担高额的利息，最多按照本金予以分期返还，才符合公平原则。双方所约定的有关利息明显过高，且严重损害了被告的合法利益，也远远超过了原告自身的银行存款利息的损失，故即便日后承诺书未被撤销，原告最多也只能享有所缴纳的保证金和同期的银行存款利息，人民法院应当予以调整。因为自始双方就不是借贷关系，最多是拟定的欠款关系，除了本金之外，原告方本来就不再享有其他的利益。

被告沪武公司天津分公司、被告沪武公司围绕其答辩意见提交了以下证据，本院依法予以确认，并在卷佐证。

1、《印模》原件1份。通过该印模与原告所提供的承诺书上的沪武公司天津分公司印章相比较，被告代理人发现两印章之间存在差异，故提交该印模供法院进行比较，并移送鉴定机关予以鉴定。同时法院可以调取在天津市公安局留存的印模进行比较鉴定，以确定承诺书上的印章的真与伪。

2、《情况说明》原件1份。说明人为张步声（系沪武公司天津分公司保管印章的人）。内容为：2015年11月5月至2017年8月期间，本人从未办理过《退还工程保证金承诺书》，从来没有在该份承诺书上面加盖过沪武公司天津分公司印章。证明通过印模与情况说明完全可以佐证***所盖的公章是与原告方恶意串通所形成的。至于印章的来源系***与原告方共同制作，还是***单方制作待鉴定结果确认后我方将向有关部门报案，以查清相关事实。

3、《内部往来结算单》原件8份。证明原告已实际收到退还的保证金为346万元，而非原告方所陈述的333万元。

4、《往来收据》原件1份。由天津盛世惠泽投资有限公司出具。内容为：朱承志交购房款，原沪武公司抵账未付款，金额为2128000元。通过该证据证明原告法定代表人马宝秀的儿子朱承志也是原告公司的总经理，已代表原告公司领取了业主单位的房屋。即便承诺书未被撤销，该领取房屋也应该在退还保证金的金额当中予以扣减。申请天津盛世惠泽投资有限公司参加本案的诉讼，调查本案的其他3套房屋抵债情况和房屋有关产权的具体状况。需要说明的是涉及到有关承诺书撤销的证据并非本案两代理人代理，会在另案中进行举证。

5、2017年9月11日《证明》原件2份。由天津市联华集团公司西青公司出具。内容分别是江苏沪武集团有限公司天津分公司在我联华集团公司于2013年12月23日经公安局备案刻制公章一枚（公章原件），特此证明。

6、《刻制公章备案登记证》、《取章凭证》及《天津市联华集团公司西青公司企业档案》各1份。

7、工商档案材料1份。证明被告沪武公司天津分公司负责人由***变更为曹松泉。

被告***未答辩、亦未提供证据。

针对当事人提交的上述证据，本院依法组织当事人进行了证据交换和质证。被告***经本院合法传唤无正当理由未到庭，视为其放弃对上述证据的质证权利。

本院根据原告鸣天公司、被告沪武公司天津分公司、被告沪武公司申请，为查明公章印模及公章备案情况，开具调查令。天津市公安局西青分局于2018年4月11日出具《情况说明》，内容：有关江苏沪武建设集团有限公司天津分公司单位公章印模一事，经核查，江苏沪武建设集团有限公司天津分公司委刻的公章、财务章于2013年12月30日，经刻制印章企业天津市联华集团公司西青公司在天津市公安局西青分局治安管理支队进行印章刻制备案。根据《天津市印章业管理办法》规定，备案机关未留存该公司法人章（公章）、财务章印章印模。根据该办法第十四条第四款规定，刻制企业也不得留存任何印章印模。并附2013年12月30日《刻制公章备案登记证》、《取章凭证（存根）》、《江苏沪武建设集团有限公司天津分公司营业执照》、取章人孙兆文身份信息、《天津市印章业治安管理办法》。

本院经审理查明：2017年1月15日,沪武公司天津分公司（甲方）、***（保证人）与原告（乙方）签订《退还工程保证金计划承诺书》，载明：甲方因盛世惠泽集团王兰庄项目分别于2013年12月5日及2013年12月12日从乙方处收到项目保证金人民币800万元整，因甲方该项目长期无法开工，目前已实际无法实施，甲方该笔800万元收款视为甲方向乙方借款人民币800万元整，并按年息为18%（按银行月计算方法计算），作为甲方补偿给乙方的损失。至目前甲方已还款333万元，未还本金及利息为990.71万元（即本金467万元，利息523.71万元），利息金额暂计算到2017年1月10日，具体利息金额计算至实际还款之日。就前述欠款的归还事宜，甲方承诺如下：

1、甲方拟以房抵款，甲方承诺于2017年3月30日前将处三套房（具体地址为：市路号楼栋号）以房抵款给乙方并将钥匙交给乙方，甲方承诺在2017年5月30日前将该三处房产过户到乙方或乙方指定权利人名下，该前述三处房产折抵欠款金额为按实结算万元。该房屋面积最终以房产证的面积为准。如在前述期限内甲方未按约履行或在前述期限内三处房产未能过户至乙方或乙方指定权利人名下，视为甲方无法完成以房抵款的目标；

2、另外，甲方承诺于2017年4月20日前将处一套房（具体地址为：市路号楼栋号）以房抵款给乙方，该处房产折抵欠款金额为按实结算万元。该房屋面积最终以房产证的面积为准。如在前述期限内甲方未按约履行或在前述期限内该处房产未能过户至乙方或乙方指定权利人名下，视为甲方无法完成以房抵款的目标；

3、对于上述四套房产甲方必须提供房屋的产权证明及转让手续，并保证乙方或乙方的指定权利人最终获得该四套房产的产权，如发生一房贰主或一房多主的情况，或者相关房屋未能按甲方承诺的期限过户至乙方名下，甲方应按本承诺书第1款及第2款的承诺向乙方支付相应现金，并承担违约责任，如乙方实际损失大于上述违约金金额的，甲方须承担差额部分的损失；

4、如甲方按照本承诺书履行，上述四套房屋共计折抵欠款金额为（按实结算）万元，剩余欠款甲方承诺以现金支付给乙方，甲方承诺于2017年7月15日前结清所有款项；

5、甲方在此承诺：如甲方未能及时履行本承诺书中的任何一项义务，甲方同意承担由此给乙方造成的所有损失，并同时按未付款项的24%计年息，重新计算还款金额，并以现金支付方式于2017年10月20日前还清。关于上述利息的界定双方请第三方重新复算，以复算数据为准。

保证人：甲方负责人***同意为甲方履行本承诺书所有义务承担保证责任。

被告沪武公司天津分公司（甲方）负责人***签名并加盖公章。原告鸣天公司（乙方）法定代表人马宝秀签名并加盖公章。被告***在保证人处签名。

另查明，经工商部门核准登记，被告沪武公司天津分公司企业类型为有限责任公司分公司，负责人为***，投资人为被告沪武公司。2018年1月9日，经工商部门核准，被告沪武公司天津分公司负责人由***变更为曹松泉。

2013年12月5日原告鸣天公司通过江都农村商业银行、中国建设银行分别向被告天津分公司汇款300万元、200万元，合计500万元。2013年12月12日，原告鸣天公司向被告沪武公司天津分公司汇款300万元。2013年12月6日、12月12日被告沪武公司天津分公司收到原告上述汇款共计800万元，并向原告出具了《收据》。

再查明，被告沪武公司天津分公司委刻的公章、财务章于2013年12月30日，经刻制印章企业天津市联华集团公司西青公司在天津市公安局西青分局治安管理支队进行了印章刻制备案。《天津市印章业管理办法》规定刻制企业不得留存印章印模。

本案争议焦点：

1、关于本案的性质问题。原告鸣天公司与被告沪武公司天津分公司、被告***签订的《退还工程保证金计划承诺书》明确载明800万元视为沪武公司天津分公司（甲方）向原告（乙方）借款，并对未还本金467万元及利息523.71万元约定了具体还款期限和利息、违约金计算标准。符合《中华人民共和国合同法》第一百九十七条：“借款合同采用书面形式，但自然人之间借款另有约定的除外。借款合同的内容包括借款种类、币种、用途、数额、利率、期限和还款方式等条款。”的规定，应认定为借款合同。

2、关于是否中止审理的问题。（1）被告沪武公司天津分公司、被告沪武公司以重大误解为由另案向天津市西青区人民法院提起要求撤销《退还工程保证金计划承诺书》、退还有关房产的诉讼请求。因本案原告鸣天公司要求支付款项的给付之诉的审理范围，已包含了另案对于《退还工程保证金计划承诺书》是否可撤销的效力审查，故无需等待撤销之诉的审理结果。本案不应中止审理。（2）根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十四条规定，“……（六）中止或者终结诉讼……对前款第一项至第三项裁定，可以上诉。……口头裁定的，记入笔录。”

3、关于是否启动鉴定程序的问题。（1）、被告沪武公司天津分公司、被告沪武公司未能在举证期限届满前提出鉴定申请。《最高人民法院》第一百二十一条规定“当事人申请鉴定，可以在举证期限届满前提出”。《最高人民法院》第二十五条规定“当事人申请鉴定，应当在举证期限内提出，对需要鉴定的事项负有举证责任的当事人，在人民法院指定的期限内无正当理由不提出鉴定申请或者不预交鉴定费用或者拒不提供相关材料，致使对案件争议的事实无法通过鉴定结论予以认定的，应当对该事实承担举证不能的法律后果”。（2）、被告沪武公司天津分公司、被告沪武公司在提交本院及天津市西青区人民法院的书面材料中自认《退还工程保证金计划承诺书》上被告沪武公司天津分公司公章的真实性。《最高人民法院》第九十二条规定“一方当事人在法庭审理中，或者在起诉状、答辩状、代理词等书面材料中，对于己不利的事实明确表示承认的，另一方当事人无需举证证明。”（3）、被告沪武公司天津分公司、被告沪武公司作为公章鉴定申请方，理应用合法方式取得真实的公章印模，而其所举证据5却证实该《证明》中“公章原件（江苏沪武建设集团有限公司天津分公司公章）”所盖时间是2017年9月11日。经调查，天津市公安局西青分局于2018年4月11日出具的《情况说明》，证明该公章刻制备案时间是2013年12月30日。《天津市印章业治安管理办法》第十条第（四）款的规定“承制公章必须遵守下列规定：……（四）不准留模、留样、仿制，对制作中的废品应由法定代表人或经营负责人监督销毁。”综上，因不符合启动鉴定程序的法定条件，故依法不予准许。

4、关于《退还工程保证金计划承诺书》的效力问题。（1）被告***在该承诺书上作为甲方（沪武公司天津分公司）负责人签名，符合其当时系该公司负责人身份。即便该承诺书不加盖被告沪武公司天津分公司公章，被告***以被告沪武公司天津分公司负责人身份签名的行为足以代表被告沪武公司天津分公司。（2）被告沪武公司天津分公司、被告沪武公司在本案及另案中均未提供证据佐证《退还工程保证金计划承诺书》有重大误解可撤销情形。仅提出该承诺书上被告沪武公司天津分公司公章的真伪性，但并不否认***作为被告沪武公司天津分公司负责人代表该公司在承诺书上的签名。据此，本案现有证据应认定《退还工程保证金计划承诺书》合法有效。

5、关于约定利息是否过高的问题。（1）《退还工程保证金计划承诺书》中明确载明截止2017年1月10日利息为523.71万元，系双方约定。当事人有约定应从约定，符合法律规定。（2）至于该承诺书约定“如甲方(被告沪武公司天津分公司）未能及时履行本承诺书中任一项义务，则按未付款项的24%计算年息。”并未超过法律规定范围。《最高人民法院》第二十六条规定：“借贷双方约定的利率未超过年利率24%，出借人请求借款人按照约定的利率支付利息的，人民法院应予支持。”

6、关于以房抵款的问题。被告沪武公司天津分公司和原告鸣天公司虽然在《退还工程保证金计划承诺书》约定被告沪武公司天津分公司“拟以房抵款”，并由被告沪武公司天津分公司作了5条承诺。但被告沪武公司天津分公司、被告沪武公司所举证据4并不能佐证其按承诺书中承诺的1-4条约定期限内向原告鸣天公司提供四套房及产权过户至原告鸣天公司或原告指定权利人名下，应视为被告沪武公司天津分公司无法完成以房抵款的目标。则应按承诺书中第5条约定以现金方式还款。

本院认为，原告鸣天公司与被告沪武公司天津分公司、被告***签订的《退还工程保证金计划承诺书》，系当事人真实意思表示，且内容不违法法律、行政法规强制性规定，应认定合法有效。被告沪武公司天津分公司理应按约全面履行还款义务，其既不按约向原告鸣天公司提供四套房抵还款，又不按约在不能以房抵款的情况下以现金方式还款，显属违约。理应按双方约定承担违约责任。被告沪武公司天津分公司是被告沪武公司依法设立的分公司，分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担。故被告沪武公司对被告沪武公司天津分公司上述债务承担清偿责任。被告***作为保证人，应按约对被告沪武公司天津分公司的还款承担保证责任。

综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条、第一百九十七条、《中华人民共和国公司法》第十四条、《中华人民共和国担保法》第十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：

一、被告江苏沪武建设集团有限公司天津分公司、江苏沪武建设集团有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内给付原告***天建筑安装工程有限公司借款人民币990.71万元（其中本金467万元、利息523.71万元）；

二、被告江苏沪武建设集团有限公司天津分公司、江苏沪武建设集团有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内给付原告***天建筑安装工程有限公司违约金（以本金467万元为基数，自2017年1月11日起至2017年7月15日止按双方约定的年息18%计算；自2017年7月16日起至本判决确定的履行期限届满之日止，按双方约定的年息24%计算）；

三、被告***对上述第一、二项款项承担连带清偿责任。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

本案诉讼费91815元（其中案件受理费86815元、诉讼保全费5000元），由被告江苏沪武建设集团有限公司天津分公司、江苏沪武建设集团有限公司负担。此款已由原告垫付，两被告在给付上述款项时一并给付原告。

如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于江苏省扬州市中级人民法院。

审　判　长　周　姝

人民陪审员　唐　玉

人民陪审员　费兆珍

二〇一八年四月二十六日

书　记　员　吕　娟