泰兴市江海水利建设工程有限公司、某某等承揽合同纠纷二审民事判决书

江苏省高级人民法院

民 事 判 决 书

（2014）苏民终字第00310号

上诉人（原审被告）泰兴市江海水利建设工程有限公司，住所地江苏省泰兴市古溪镇乾坤路18号。

法定代表人尹家栋，该公司执行董事。

委托代理人许义武，江苏银杏树律师事务所律师。

被上诉人***，系原审原告陈德明妻子。

委托代理人周建明，太仓市娄江法律服务所法律工作者。

委托代理人奚振清，江苏德龙律师事务所律师。

被上诉人陈咏梅，系原审原告陈德明长女。

委托代理人管杰昌。

被上诉人陈红梅，系原审原告陈德明次女。

委托代理人周建明，太仓市娄江法律服务所法律工作者。

委托代理人奚振清，江苏德龙律师事务所律师。

原审被告长江武汉航道工程局，住所地湖北省武汉市沿江大道140号。

法定代表人姚勇，该局局长。

委托代理人张伟，湖北予智律师事务所律师。

上诉人泰兴市江海水利建设工程有限公司（以下简称江海公司）因与被上诉人陈德明、原审被告长江武汉航道工程局（以下简称武汉工程局）承揽合同纠纷一案，不服江苏省泰州市中级人民法院于2014年4月25日作出的（2013）泰中民初字第0113号民事判决，向本院提起上诉。江海公司上诉期间，陈德明于2014年7月12日因病死亡。本院于2014年8月20日受理后，于2014年10月3日作出（2014）苏民终字第00310号民事裁定书，裁定本案中止诉讼。在陈德明继承人***、陈咏梅、陈红梅明确表示参加本案诉讼后，本院依法组成合议庭，于2014年10月13日、12月25日公开开庭进行了审理。上诉人江海公司委托代理人许义武，被上诉人***、陈红梅共同委托代理人周建明、奚振清，被上诉人陈咏梅委托代理人管杰昌，原审被告武汉工程局委托代理人张伟到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原审法院查明：2012年1月28日，江海公司（甲方）与陈德明（乙方）签订一份《抛石分包合同》，约定乙方在全面接受工程招标文件及其修改补遗、承诺和甲方与承包方签订的分包合同的前提下，愿意承担本合同段启东市至北上海恒大威尼斯水城碧海金沙工程的抛石工程施工。本工程为单价合同，按照实际方量，每立方米按1.3吨计算，每吨毛石72元，加工块每吨82元。以上单价一次包定，双方不得以任何借口及理由更改，合同单价包含块石材料费、运输费、燃油费、吊装费、卸运费、人工费、保险费，安全、环境保护、抢工措施费，以及合同中明示或暗示的所有责任、义务和一切风险。如甲方因特殊情况要求短驳，原单价不变，每吨增加短驳费用（无）。甲方在收到总包方的月进度款后（无）日内，按审核工程量和本合同规定的单价计算乙方完成工程量，支付80%工程进度款给乙方。工程完工后，甲乙双方办理分包结算。在总包方支付结算款项后30天内，甲方一次性支付到分包工程结算款金额的（无）%，在整个工程完工，总包方支付后30天内支付给乙方（扣除应扣款项）。因业主、总包方等原因造成合同不能履行或中途不能继续履行时，本分包合同自行中止。

合同签订后，陈德明按约供货及抛石。

2013年1月25日，江海公司出具证明一份，载明：陈德明在启东项目共计供应毛石249065吨，加工块共计8360.5吨，石子共计710316元，黄沙共计132341元，截止2013年1月25日，除浙岱66228号、浙嵊97506号和浙嵊97316号未量方外其余所有票据作废，以此单据作为结算依据。江海公司在该证明上加盖公司财务专用章。同日，江海公司工作人员洪军出具证明一份，载明：因风浪延误时间补偿款18000元，证明人洪军。同日，江海公司工作人员洪军、端礼年签署会签单一份，载明：工程价款为648322元。

2013年4月，案涉工程由于业主方设计原因停建。

2013年9月6日，陈德明向江海公司发送催款通知书，要求于2013年9月30日前支付欠款。后因江海公司未付款，引发本案纠纷。

2013年10月28日，陈德明提起本案诉讼，请求判令江海公司、武汉工程局给付货款7095555元，给付逾期付款违约金533318.86元，并承担全部诉讼费。

江海公司辩称，双方之间是承揽关系，其已按合同约定履行了付款义务，陈德明的诉讼请求已超出合同约定的付款条件，请求驳回陈德明的诉讼请求。

武汉工程局辩称，陈德明起诉武汉工程局无理无据，请求驳回陈德明的诉讼请求。

原审中，陈德明要求解除合同，双方不再继续履行。

双方一致确认江海公司已付款为13276465元。

原审法院认为，根据双方签订的《抛石分包合同》内容及实际履行情况分析，陈德明的权利义务系供应毛石、加工块等石料，并运至江海公司指定的位置抛石，按实际方量及约定的单价获得相应价款。换言之，陈德明交付给江海公司的是石料，并非是一定工作成果。江海公司的权利义务则系接受陈德明所供石料并支付相应价款，并非接受陈德明相应的工作成果。江海公司辩称陈德明的义务不仅仅是供应石料至指定地点抛石，还要根据图纸达到合同约定的技术要求，但江海公司就其主张未提供证据证明。且江海公司的主张与其出具给陈德明的结算证明所载明的内容即”陈德明在启东项目共计供应毛石249065吨、加工块8360.5吨”亦不相符。再结合江海公司提供的毛石进场统计表，双方实际是通过统计陈德明每条船所载石料的吨数，并非以陈德明完成一定的工作成果来结算。故从双方实际履行合同过程中的权利义务看，并不符合承揽合同法律特征，本案《抛石分包合同》应认定为买卖合同。

双方签订的《抛石分包合同》不违反法律、行政法规的强制性，应为有效合同，双方应根据买卖合同关系来确定各自的权利义务。江海公司应在收到标的物时支付货款，但江海公司在2013年1月25日对陈德明供应的石料等具体方量进行了确认后并未付清余款，且经陈德明于2013年9月6日发函催告后仍未支付。根据买卖合同的性质，江海公司上述行为属于迟延履行合同主要义务，且经催告后仍未履行的情形，陈德明要求解除合同于法有据。且双方在合同中约定”因业主、总包方等原因，造成江海公司不能履行或中途不能继续履行时，本分包合同自行中止”。本案工程因业主方设计原因从2013年4月开始缓建，直至陈德明起诉时，江海公司也未通知陈德明继续履行合同，故陈德明明确表示不再继续履行合同不违反上述约定，其要求解除合同的请求，应予支持。合同解除后，因陈德明已实际供应了石料，江海公司对实际方量进行了确认，根据合同约定的单价，江海公司理应按照实际方量支付价款。江海公司在2013年1月25日出具的证明中对陈德明实际供应石料的实际方量进行了确认，应作为双方结算的依据。江海公司虽辩称该证明并非最终结算依据，但江海公司并无相反证据对其出具的证明所示具体数量予以推翻。根据江海公司出具的上述证明，毛石价款应为17932680元（249065吨×72元／吨），加工块价款应为685561元（8360.5吨×82元／吨），石子款为710316元，黄沙款为132341元，合计为19460898元。陈德明主张上述证明中注明未量方的三船石料的价款，但其未提供能证明三船石料的具体方量的证据，且江海公司也不认可，其主张以3400吨来结算并无相应事实依据。陈德明主张因风浪延误的补偿款18000元，江海公司在庭审中予以认可，应予确认。陈德明主张短驳及船租费648322元，双方在合同中对此有相应约定，虽然对具体费用未作约定，但结合陈德明提供的有江海公司工作人员洪军等人签字确认的会签单及相对应的附表，上述费用实际发生且经江海公司确认，应予支持。因此，江海公司应付款项合计为20127220元。双方对已付款13276465元无异议，故江海公司还应支付陈德明价款为6850755元。陈德明主张的逾期利息，因合同中对合同解除后剩余价款支付时间没有约定，而陈德明系在庭审中才提出解除合同请求，再结合双方实际履行情况，为平衡双方利益，对陈德明的此项请求不予支持。因武汉工程局非合同当事人，并无付款的义务，故陈德明要求武汉工程局承担付款责任，没有事实和法律依据。武汉工程局提出本案应为海事法院专属管辖，但其在答辩期内未提出管辖权异议。

综上，原审法院依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第五十二条、第六十一条、第九十三条、第九十四条、第九十七条、第九十八条、第一百零九条、第一百三十条、第一百六十一条、第二百五十一条之规定，判决如下：一、江海公司于判决生效之日起三十日内支付陈德明货款6850755元；二、驳回陈德明的其他诉讼请求。如江海公司未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费68852元，由陈德明负担10979元，江海公司负担57873元。

江海公司不服上述判决，向本院提起上诉称：1、原审判决认定双方系买卖合同关系错误。从《抛石分包工程合同》的名称到合同的各项条款，均约定了陈德明承揽江海公司抛石工程的各项权利和义务，这份合同应该认定为承揽合同。实际履行中，由于陈德明后期没有按约履行义务，江海公司在向其发出通知无果后，采购了其他客户的毛石等组织施工。从陈德明估算的毛石等材料价格、合同约定价格，以及因陈德明未履行义务期间江海公司向其他人采购的石料价格，均进一步证实合同价款是工程价款，不是材料价款。2、陈德明违约未能完成承揽工作，已完成部分未经业主验收审核，不具备按抛石体构筑物验收合格的实际方量来计算工作报酬的条件。合同约定陈德明应按江海公司要求抛石，抛石是其义务核心，采石是为了抛石，不能主次不分。陈德明在原审中提供的证明，是在施工过程中按照合同约定自行组织的材料汇总，不是双方结算工程价款的依据。陈德明在原审中提供的会签单，是在施工过程中形成的有关工程价款的会签，但该会签单未经江海公司有权人员审核确认，且该工程价款仅是整个合同履行中的一部分，因整个工程没有最终结算，故该会签单不应作为支付工程价款的依据，否则将会导致工程款的重复计算。3、陈德明并无解除合同的诉讼请求，双方承揽合同未履行结束，陈德明无权单方解除合同，江海公司保留依法追究其违约解除合同的权利。综上，请求撤销原审判决，改判驳回被上诉人的诉讼请求，一、二审诉讼费由被上诉人承担。

被上诉人***、陈红梅、陈咏梅辩称：1、根据江海公司与陈德明实际履行合同的行为，原审判决认定双方系买卖合同关系正确。根据合同约定，陈德明是供应毛石，加工块石，是按江海公司指定位置进行抛石，双方是根据在船上丈量的石料方量及约定的价格进行结算，而不是按坝体的面积进行结算，江海公司出具给陈德明的证明可以印证该事实。2、陈德明依据江海公司出具的结算证明催要货款，江海公司长期拖欠陈德明的货款，并且本案工程长期停止施工，故陈德明主张解除合同有事实和法律依据，原审判决予以支持正确。综上，请求驳回江海公司的上诉请求，维持原判。

原审被告武汉工程局答辩意见，原审判决认定武汉工程局不承担责任正确。

对原审法院查明的事实，本院予以确认。

本院另查明：1、经本院向浙江省长兴县和平派出所调查，证实陈德明于2014年7月10日因各种疾病死亡，现户口已注销。陈德明有继承人妻子***、长女陈咏梅、次女陈红梅，均表示参加本案诉讼。另外，陈德明的父母已双亡。2、二审期间，江海公司给付被上诉人9万元。

经双方当事人确认，本案二审争议焦点为：原审判决认定江海公司应给付陈德明6850755元是否正确。

本院认为，《中华人民共和国合同法》第二百五十一条规定：”承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。承揽包括加工、定作、修理、复制、测试、检验等工作。”从江海公司与陈德明签订的《抛石分包合同》内容看，陈德明是按照江海公司提供的施工图纸的要求完成抛石工作，陈德明所抛石料除毛石外，还有加工块，江海公司按照实际方量以固定单价方式向陈德明支付报酬。由此可见，双方签订的《抛石分包合同》符合承揽合同的法律特征，江海公司关于该合同性质应为承揽合同的抗辩主张成立，应予采纳。该合同系双方真实意思表示，不违反法律、行政法规的禁止性规定，应当认定有效。从合同履行情况看，陈德明完成了部分抛石工作，因业主方原因造成涉案工程停建，根据合同关于”因业主、总包方等原因造成甲方合同不能履行或中途不能继续履行时，本分包合同自行中止，乙方不得借此向甲方索赔任何费用”的约定，双方在《抛石分包合同》中约定的权利义务自涉案工程停建时终止履行，故江海公司主张合同未履行结束，陈德明无权结算报酬不能成立，本院不予支持。

关于如何结算报酬的问题，本院认为，合同约定”本工程为单价合同，按照实际方量，每立方米按1.3吨计算，每吨毛石72元，加工块每吨82元。”江海公司主张”实际方量”是指经业主验收合格的抛石坝体构筑物的实际方量，但江海公司并未就其主张提供证据证明，且直至本案二审江海公司亦未能提供经业主验收合格的抛石坝体构筑物的实际方量。相反，陈德明提供一份由江海公司出具的证明，在该证明上详细列明了陈德明所供毛石、加工块、石子、黄沙的具体方量及价款，其依据是陈德明运输船上所载石料、石子、黄沙的方量，并且江海公司认可该证明作为结算依据，还加盖了财务专用章予以确认。该事实说明，合同约定的”实际方量”即为陈德明运输船上所载石料的实际方量，如按江海公司主张的”实际方量”是指经业主验收合格的抛石坝体构筑物的实际方量，但为何江海公司对陈德明运输船上所载石料进行方量，并且确认作为双方结算依据，对此江海公司无法作出合理解释。故原审判决以陈德明提供的证明上所载明的毛石、加工块的吨数，按合同约定的固定单价结算陈德明应得报酬，并无不当。江海公司主张的结算方式在合同中既无明确约定，又没有提供充分证据证明，故其关于按抛石坝体构筑物的实际方量结算报酬的抗辩主张，本院不予支持。

综上所述，原审判决在认定合同性质方面适用法律虽有错误，但判决结果并无不当，应予维持。上诉人江海公司上诉请求及理由，不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费68852元，由上诉人泰兴市江海水利建设工程有限公司负担。

本判决为终审判决。

审　判　长　　葛晓明

代理审判员　　杨　雷

代理审判员　　吴　艳

二〇一五年二月二十七日

书　记　员　　周亚冠