2044某某、连云港市宏远市政工程有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

江苏省**港市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）苏07民终2044号

上诉人（原审原告）：***，男，汉族，住**港市海州区。

委托诉讼代理人：孙加庆，江苏成器律师事务所律师。

委托诉讼代理人：刘洁，江苏成器律师事务所律师。

上诉人（原审被告）：**港市宏远市政工程有限公司，住所地**港市海州区。

法定代表人：樊继茹，该公司董事长。

委托诉讼代理人：乔鸿兵，江苏永信律师事务所律师。

上诉人***、**港市宏远市政工程有限公司（以下简称宏远公司）均因建设工程施工合同纠纷一案，不服**港市海州区人民法院（2020）苏0706民初7785号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年5月11日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

上诉人***上诉请求：二审法院维持原审判决，但纠正关于税费问题事实部分的错误认定；本案一、二审诉讼费用由被上诉人负担。事实与理由：1、根据《施工协议书》第十一条的约定，乙方（***）向甲方（宏远公司）按工程总价中乙方承包部分（业主审计后的造价）的10%上缴综合管理费，相关税费由乙方负责（如甲方代交相关税费，在乙方工程款中扣除）。该条约定的相关税费由乙方负责，应指的是乙方领取工程款应该承担的税费由乙方承担，并且在括号内进行了备注解释：如甲方代交相关税费，在工程款中扣除。这也说明该处相关税费指的是本应由乙方承担，不然不会表述如甲方代交。而甲方向业主开具相关发票所产生的税费，本来就是甲方自身应当承担的，不存在甲方代交的问题。2、虽然***为领取工程款需要向宏远公司开具发票，但并不代表就不需要进行文字约定，原审法院推定缺乏依据。3、按合同条款的约定，***按工程总价交纳10%的管理费，宏远公司已经向***收取了管理费，***又承担了向宏远公司领取工程款时开具发票产生的税费，再将宏远公司本应承担的所有费用强加于***，不符合合同约定，也不公平合理。4、双方系合同相对方，权利义务条款在未明确特别约定的情况下，应限于合同双方之间。本案施工协议书中关于税费问题并没有清楚明确的约定，因此应限于合同双方之间的权利义务内容。5、宏远公司不存在为***代缴税费，需要在工程款中扣除的事实。***已经自行向宏远公司开具了增值税发票，履行了领取工程款开具发票的义务，承担了应缴纳的税金。另外对于宏远公司举证的关于增值税、城市维护建设税、地方教育附加、教育费附加、印花税、企业所得税，所属时间系2019年9月份，系宏远公司经营期间应承担的纳税义务，与本案无关，与***更是无关。6、根据住建部、财政部关于《建筑安装工程费用项目组成》的通知中规定，税金也系建筑安装工程费用项目组成的一部分，应作为工程款予以审定和支付，且根据最高院的裁判案例，也予以了认定和支持。

被上诉人宏远公司答辩称：同宏远公司上诉意见。

上诉人宏远公司上诉请求：撤销原审判决，改判宏远公司不承担280488.19元工程款给付责任。事实与理由：1、原审认定***不承担2.48%印花税、企业所得税、经营个税、城建及附加税属于认定事实错误。在《施工协议书》及《关于随机抽签确定施工队邀请文件》中均约定：相关税费由施工队负责（如公司代交相关税费，在施工队工程款中扣除）。宏远公司在涉案工程中提取10%管理费，其余所有涉及到的税收全部由***承担。在原审中，宏远公司提交了涉案工程其他标段施工人承担2.48%税收的证明。也就是说同一工程的其他两个标段的施工人，使用的《施工协议书》及《关于随机抽签确定施工队邀请文件》与***使用的是相同版本，其他两家对“相关税费由施工队负责（如公司代交相关税费，在施工队工程款中扣除）”理解是含2.48%税收，并且也是按照税收总额11.48%从工程款中扣减。因此原审法院认定***施工的该标段代扣税收中不含2.48%税收是认定事实错误。另宏远公司10%管理费是净得费用，如果扣除2.48%税收，则宏远公司明显得不到10%管理费，与合同约定不符。2、原审认定宏远公司支付的税收由宏远公司另行主张是认定事实错误。建设工程9%的增值税是法定的税点，任何个人和单位都没有权力改变该税点。在工程款总额双方均无异议的情况下，原审法院认定税收数额现不明确是认定事实错误，告知宏远公司另行主张更是无法律依据。3、宏远公司收取的10%管理费含宏远公司工作人员参与工程管理以及宏远公司设备参与工程施工的费用。

被上诉人***答辩称：1、关于税费2.48%的问题，是宏远公司自己经营应缴纳的税费，与***无关。2、关于增值税9%与***无关，是宏远公司向发包方领取费用时自己应当缴纳的费用。3、设备的费用并不包含在10%管理费用中。

***向原审法院提出诉讼请求：1、判令宏远公司支付工程款280488.19元；2、要求宏远公司承担本案诉讼费用、保全费。

一审法院审理认定事实如下：

2018年1月3日，宏远公司中标**港市海州区住房和城乡建设局发包的某道路工程，并于当日签订《建设工程施工合同》，约定工程名称：某线Xxxx（某路-某粮库）道路工程；工程内容：道路、雨污水、大型土石方等；承包范围：某线Xxxx（某路-某粮库）道路工程施工，包括道路、雨污水、大型土石方等，根据合同条件、工程量清单、规范、图纸、技术等有关文件而进行的各项工程的施工、竣工及保修工作；计划开工日期2018年1月3日，计划竣工日期2018年4月17日；合同价格形式为固定单价合同，签约合同价10524338.89元。合同关于付款周期的约定为：本工程无预付款，工程竣工验收合格后付至合同价的40%，工程竣工验收合格一年后付至经审计价的70%，余款于工程竣工验收合格两年后一次性付清。双方还对其他事项进行了约定。

2017年9月28日，***作为乙方（承包方）与宏远公司作为甲方（发包方）签订《施工协议书》，约定宏远公司将海州农村公路提档升级工程项目海州区Xxxx（某路-某粮库）工程的路面开挖、回填山场土工程分包给***施工，约定总价款暂计1600000元，工期90天，质量标准为合格。双方对工程量计算、工程结算及工程款支付方式为：1、甲方负责统一向业主结算并收取已完工的工程款及业主按合同规定支付其他工程款；2、乙方向甲方按工程总价乙方承包部分（业主审计后的造价）的10%上缴综合管理费，在业主拨付工程款时按到款比例由甲方收取管理费，相关税费由乙方负责（如甲方代交相关税费，在乙方工程款中扣除）。该管理费在本工程竣工结算审计后可根据审定工程量的增减，按比例作相应的调整，多退少补，按实计算；3、甲方拿到计量款并扣除上述费用后，（计量款：监理根据合同规定每月计量款扣除有关项目款后的实付款数量）在一星期内支付乙方。余款在竣工验收保修期满，也在业主支付后，一星期内一次性付清。4、工程数量以监理工程师计量后并经上级批准的数量为准。5、如有甲供材，工程结算中先扣除甲供材料费及涉及到甲供材相关费用后再下浮；甲供材相关运输费用及保管费用根据相关规定增补乙方工程结算中。

***、宏远公司施工协议签订后，***即按照协议进行施工，宏远公司的工程人员亦参与了工程施工管理。经审定，***所施工工程量价款为1855786.88元，宏远公司已支付***工程款1380000元，***认可审定单中扣减的机械费9720元。原审庭审中，双方对于10%的管理费没有争议，但对于《施工协议书》中约定的税费承担存在争议。***认为应承担的税费为***向宏远公司出具增值税发票的税费，宏远公司认为，***应承担与本案工程相关的所有税费，包括宏远公司开具给发包人的增值税发票税费、因工程宏远公司需缴纳的印花税、企业所得税、经营个税、城建及附加税等。

原审庭审中，双方均认可涉案工程于2018年3月完工，2018年年底竣工验收。宏远公司称某线Xxxx（某路-某粮库）道路工程（共三个标段，***施工一个标段，另外两个标段宏远公司分包给其他实际施工人施工）审定总价为9396372.69元，但发包方仅向宏远公司支付工程款37万元，宏远公司称向发包方主张过其他工程款，但未提供证据。

原审另查明，***无建设工程施工资质。

一审法院认为，建设工程施工合同无效，但建设工程经验收合格，承包人可以请求参照合同约定支付工程款。宏远公司将涉案工程违法分包给***施工，***亦无建设工程施工资质，双方签订的《施工协议书》无效，但该工程于2018年年底经竣工验收合格，宏远公司应参照双方合同约定向***支付工程款。《施工协议书》约定，宏远公司负责统一向业主结算并收取已完工的工程款，按到款比例收取10%综合管理费后支付给***，相关税费由***负责（如宏远公司代交相关税费，在乙方工程款中扣除）。宏远公司与业主《建设工程施工合同》约定，工程竣工验收合格后付至合同价的40%，工程竣工验收合格一年后付至经审计价的70%，余款于工程竣工验收合格两年后一次性付清。***、宏远公司均认可涉案工程于2018年年底通过竣工验收，故按照宏远公司与业主的合同，业主应将涉案工程款付清，但宏远公司称业主仅支付37万，虽***、宏远公司《施工协议书》约定宏远公司支付工程款的前提是业主向宏远公司支付工程款，但宏远公司未提供证据证明其积极主张工程款，视为付款条件成就，宏远公司应按双方约定支付工程款。对于双方争议的税费问题，原审法院认为，宏远公司将工程分包给***，***为领取工程款本就需要承担向宏远公司开具发票的税费，故双方在《施工协议书》约定的相关税费应理解为宏远公司向业主开具相关发票所产生的税费。本案中，宏远公司并未足额向业主开具发票，对于产生的税费因税率并不统一而无法确定，且涉案工程的税费还涉及与其他分包人如何分担问题，本案中不予处理，待宏远公司与业主结算完毕，税费金额确定后，另行主张权利。对于《施工协议书》约定的10%管理费，***、宏远公司对该比率均无异议，且宏远公司工作人员参与对本案工程的施工管理，故10%的管理费应予扣除。综上，涉案工程的总价款为1855786.88元，扣除10%管理费185578.69元和机械费9720元，再扣除宏远公司已支付的1380000元，宏远公司仍应支付工程款280488.19元。依照《中华人民共和国合同法》第四十五条第二款、第一百零九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十三条、《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定之规定，原审判决如下：宏远公司于判决生效后十日内给付***工程款人民币280488.19元。案件受理费5507元（***已预交），由宏远公司负担，于履行本判决确定义务时将此款一并给付***。

上诉人宏远公司在二审期间向本院提供以下新证据：

1、2017年8月30日宏远公司《关于随机抽签确定施工队邀请文件》、杨某工程款付款明细表、增值税发票三张、2017年9月5日宏远公司与杨某签订的《施工协议书》、2020年9月18日《工程结算审定单》；

2、2017年8月30日宏远公司《关于随机抽签确定施工队邀请文件》、周某某工程款付款明细表、收据6份、增值税发票九张、2017年9月5日宏远公司与周某某签订的《施工协议书》、2020年7月11日《工程结算审定单》。

上诉人宏远公司提供上述证据，以证明同一工程中的其他分包人均是按照宏远公司所主张的上述税率承担标准进行实际结算的。

经质证，***对上述证据与本案的关联性均提出异议，认为其他施工人的结算情况与***无关。

本院经审理查明，一审判决查明事实属实，本院予以确认。

本院另查明，2017年9月份，宏远公司除了将海州农村公路提档升级工程项目海州区Xxxx（某路-某粮库）工程的部分路面开挖、回填山场土工程分包给***施工外，还同时将上述工程中其它部分分别分包给了案外人杨某和周某某，工程总价款分别为45万元和330万元。在宏远公司分别与杨某、周某某签订的《施工协议书》中，除了工程总价款约定不一致外，其它合同条款内容均与宏远公司、***所签订的《施工协议书》条款一致。

2020年7月11日，宏远公司与周某某签订《工程结算审定单》，其中载明：审定价3624411.14元，扣管理费362441.11元，扣税金416082.40元，扣机械费10753元，结算价为2835134.63元，备注（1、沥青、标线已在结算中扣除；2、扣管理费10%，税金11.48%，压路机费用按山场土每平方米1元扣除）。

2020年9月18日，宏远公司与杨某签订《工程结算审定单》，其中载明：审定价426257.21元，扣管理费42625.72元，扣税金48934.33元，结算价为334697.16元，备注（1、沥青、标线已在结算中扣除；2、扣管理费10%，税金11.48%）。

本案的争议焦点为***与宏远公司在《施工协议书》中所约定的“相关税费由乙方负责”应如何理解？***主张相关税费是指***领取工程款应承担的税费，且***已经向宏远公司开具了3%的发票。而宏远公司则主张相关税费是指涉案工程所涉及的所有税费，包括9%增值税和2.48%其它税收（包括印花税、企业所得税、经营个税、城建及附加税），共计11.48%的税收全部应由***承担。

本院经审查：首先，***作为涉案工程的分包方，其在向总包方宏远公司领取工程款时应当向宏远公司开具税率为3%的发票，且本案中***也已实际向宏远公司开具了3%的发票。其次，宏远公司作为涉案工程的总包方，其承建涉案工程并且从发包方领取工程款，必然要按照国家相关规定承担涉案工程所发生的相关税费，***以及宏远公司在签订《施工协议书》时应当对此均予明知。再次，根据国家相关税费法律法规的规定，施工承包企业应当承担城建税、教育费附加、地方教育费附加、企业所得税、印花税、经营个税等合计约为2.48%，承包企业向发包方领取工程款时还应开具9%的增值税发票，上述税率合计为11.48%，均为施工企业应当承担的税费。最后，涉案工程的其他分包方杨某、周某某与宏远公司在进行工程款总结算时亦按照《施工协议书》中的同样条款约定实际扣除了11.48%的税费。综合以上几点，本院认为宏远公司关于双方诉争的税费范围及承担主体的主张有事实和法律依据，本院予以采纳。

本案中，***施工部分审定价为1855786.88元，扣除10%管理费185578.69元，扣除11.48%的税金计213044.33元，扣除机械费9720元，***应得工程款为1447443.86元，再扣除宏远公司已经支付的工程款1380000元，宏远公司还应承担向***支付67443.86元工程款的民事责任。

综上所述，上诉人***的上诉理由不能成立，本院不予支持。上诉人宏远公司的上诉理由有事实和法律依据，本院予以支持。一审法院认定事实清楚，但对于本案中涉及的税费未一并处理不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(二)项之规定，判决如下：

一、变更**港市海州区人民法院（2020）苏0706民初7785号民事判决主文为：“**港市宏远市政工程有限公司于本判决生效后十日内给付***工程款人民币67443.86元。”

二、驳回***的其他诉讼请求。

一审案件受理费5507元，由***负担4183元，宏远公司负担1324元。***预交的二审案件受理费5507元，减半收取为2753.50元，由***负担。宏远公司预交的二审案件受理费5507元，减半收取为2753.50元，由***负担。

本判决为终审判决。

审 判 长　　周　淼

审 判 员　　程　艳

审 判 员　　吴雪莹

二〇二一年八月一日

法官助理　　徐林杉

书 记 员　　张　丹

法律条文附录

《中华人民共和国民事诉讼法》

第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；

（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；

（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；

（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。

原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。

第一百七十一条第二审人民法院对不服第一审人民法院裁定的上诉案件的处理一律使用裁定。