某某与蒲贵平、连云港市宏远市政工程有限公司等建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

江苏省连云港市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2017）苏07民终2725号

上诉人（原审被告）：蒲贵平。

委托诉讼代理人：时良锦，连云港市海州区新东法律服务所法律工作者。

上诉人（原审被告）：连云港市宏远市政工程有限公司。

法定代表人：徐兴祥，该公司总经理。

委托诉讼代理人：鲁浩，江苏永信律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：***。

委托诉讼代理人：马晋桥，江苏和济律师事务所律师。

原审被告：连云港市排水管理中心。

法定代表人：相华，该中心主任。

委托诉讼代理人：王敏，江苏田湾律师事务所律师。

上诉人蒲贵平、上诉人连云港市宏远市政工程有限公司（以下简称宏远公司）因与被上诉人***、原审被告连云港市排水管理中心（以下简称市排水管理中心）建设工程施工合同纠纷一案，不服连云港市海州区人民法院（2017）苏0706民初1106号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年7月18日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

上诉人蒲贵平上诉请求：请求二审法院撤销一审判决，改判上诉人给付被上诉人工程款47000元。事实与理由：一审法院仅以欠条作为依据作出判决不符合事实。上诉人与被上诉人之间涉案工程总价款为140000元，写欠条前，上诉人已付被上诉人15000元，欠条签字当天付78000元，扣减后，上诉人实际还欠被上诉人47000元。

上诉人宏远公司上诉请求：请求二审法院撤销一审判决，驳回被上诉人对上诉人宏远公司的诉讼请求。事实与理由：1、一审法院认定事实错误，适用法律不当。蒲贵平为涉案工程实际施工人，认定宏远公司与蒲贵平系挂靠关系是错误的，2、上诉人宏远公司与被上诉人毫无关系，且宏远公司与蒲贵平就涉案工程款已结算完毕，原审判决宏远公司承担给付责任，没有法律依据。

被上诉人***答辩称：蒲贵平另外支付的15000元和18000元都是***分包工程之外的其他杂工纯人工费。***分包的污水泵围墙及附属工程在2017年1月25日双方结算140000元，15000元和18000元都不包括在140000元里。宏远公司作为违法分包人应当承担连带责任。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，其上诉请求不应得到支持。请求二审法院驳回上诉，维持一审判决。

原审被告排水中心答辩称：排水中心已经按约履行了付款义务，不存在欠付工程款的行为，一审法院判决排水中心不承担责任正确，请求二审法院对此予以维持。

***向一审法院起诉请求：判令蒲贵平、宏远公司、市排水管理中心连带支付工程款80000元，并承担诉讼费用。

一审法院经审理查明，2015年4月30日，蒲贵平以宏远公司（承包人）的名义与市排水管理中心（发包人）签订《建设工程施工合同》一份，约定市排水管理中心将海州城区污水管网完善三标段玉带河、东盐河的铺设污水管道及新建污水截流井、检查井等工程发包给宏远公司施工。开工日期2015年4月30日，竣工日期2015年6月8日。合同价款1551106.91元。专用条款第26条约定工程款的支付方式和时间：工程竣工验收合格后付至合同造价的60%；经审计后付审定结算价的90%，另留审定结算价的10%于工程保修期满（保修期两年）后付清。合同附件约定保修期为工程竣工验收合格之日起2年。发包人处盖“连云港市排水管理中心”印；承包人处盖“连云港市宏远市政工程有限公司”印、并有蒲贵平在委托代表人处签名。合同还对其他事项进行了约定。

合同签订后，蒲贵平将上述工程中的围墙改造及附属工程分包给***施工，双方未签订书面合同。***施工完毕后，2017年1月25日，蒲贵平向***出具欠条载明“今欠到***在人民西路污水泵站围墙及附属工程。工程款合计壹拾肆万元正。2017年1月25日付陆万元。余捌万元。80000元正。”在该欠条蒲贵平签名的下一行、落款时间“2017.1.25.”的后面有“王某”签名。

诉讼中，蒲贵平称2015年10月15日付1.5万元，2017年1月25日实际付款是7.8万元，不是6万元，并提供了2015年10月15日的1.5万元***的领款条、2017年1月25日蒲贵平同意工程款7.8万元汇入***帐户的字据、2017年1月25日***领取7.8万元的南京银行转账支票存根及2017年1月26日南京银行进账单。***认可其收到2015年10月15日的1.5万元，但认为双方是在2017年1月25日结算的，应以双方最后的结算欠条为准。同时称：在2017年1月25日其是收到7.8万元，其中的1.8万元是其为蒲贵平另做的污水井等杂工工程款，经双方结算是1.8万元，当时蒲贵平还出具了1.8万元的欠条。2017年1月25日，在蒲贵平支付工程款时，***将该18000元的杂工欠条交回给蒲贵平，形成了这张7.8万元的转账支票。蒲贵平是在***取得该7.8万元的转账支票后出具的欠条。

蒲贵平为证明本案漏列案外人王某为第三人，提供了其（甲方）与王某（乙方）于2015年5月18日签订的《承包工程合作协议》的复印件。该复印件主要内容为“本协议为连云港市污水处理工程三标段工程合作协议。工程项目由甲、乙双方共同承担施工，工程合同签定后双方视具体工程对象，商定由甲方或乙方负责具体工作事宜。甲、乙双方经协商确定，甲方出资壹拾万元，乙方出资贰拾万元，工程施工过程中资金不足部分，由甲乙双方共同借款，利息计入工程费用；工程结束后，工程利润由甲乙双方五五分成，工程中购买的固定资产和工器具归甲乙双方共同所有，任何一方不得私自外借或转让。甲乙双方共同控制工程款的走向，取款或转账时由甲、乙双方共同签字掌控方为生效。……甲方负责组织工程施工、工程现场管理、信息跟踪筛选；监督工程施工现场人员工作，对工程合同以外的督促有关人员及时签证。乙方职责全力配合甲方管理，负责施工中临时需求物资的采购，并按日报账”。***称王某是介绍人，其不知王某与蒲贵平是合伙，蒲贵平从未向***出示合作协议，也未告知存在合作关系。其在蒲贵平出具欠条签名后找王某签名是为了证明一下，并不要求王某承担责任。

诉讼中，宏远公司为证明与蒲贵平已结算完毕，提供承诺人蒲贵平向其出具的《承诺书》，载明“连云港市海州城区污水管网完善工程三标段工程施工中的工人工资已处理结束，与宏远公司无关”。蒲贵平称宏远公司不欠工人工资款，但尚欠其材料款、工程款，只是工人工资处理结束，但其它款项并未付清。

另查明，2016年1月13日，海州城区污水管网完善三标段玉带河、东盐河工程经过竣工验收合格。2017年1月5日，经江苏建达工程项目管理有限公司审计，涉案工程审定价为1986725.33元，市排水管理中心与宏远公司盖章确认。2015年10月10日、2016年3月17日、2017年1月24日、2017年3月16日，市排水管理中心先后向宏远公司付款70万元、30万元、78万元、8052.8元，共计1788052.8元。

蒲贵平借用宏远公司的资质以宏远公司名义与市排水管理中心签订《建设工程施工合同》，宏远公司对蒲贵平收取管理费用。

一审法院认为，蒲贵平将其承建的工程中围墙改造与附属设施工程违法分包给***施工的行为无效。鉴于***实际施工完毕且工程验收合格，蒲贵平应按约给付***工程款。

关于本案是否应追加案外人王某为第三人的问题。一审法院认为，本案不需追加案外人王某为第三人。理由:首先，从***与蒲贵平所陈述的承建涉案工程的过程、双方结算及付款的情况看，***均是与蒲贵平联系；虽然欠条上有“王某”的签名，但从其在欠条上签名的位置看，这与***所陈述的“王某是介绍人，在蒲贵平签字后找王某签名是为了起到证明作用，不要求王某承担责任”相符合。其次，宏远公司诉讼中也称不认识王某，仅是蒲贵平借用其公司资质与市排水管理中心签订的建设工程施工合同；第三，虽然蒲贵平提供了其与案外人王某的《承包工程合作协议》，但仅是复印件，在一审法院规定的期限内未能提供原件，故不足以证明；退一步，即使《承包工程合作协议》是真实的话，对蒲贵平和王某有约束力，对外部不具有约束力。且从其内容看，蒲贵平负责组织工程施工、工程现场管理等，王某仅是配合蒲贵平管理及负责施工中临时需求物资的采购，并按日报帐。虽然约定蒲贵平与王某共同控制工程款的走向，取款或转账时由蒲贵平与王某共同签字掌控方为生效，但在2017年1月25日蒲贵平同意工程款78000元汇入***账户的字据上，仅有蒲贵平签字，宏远公司根据该字据将78000元汇入***账上。显然，实际履行与《承包工程合作协议》的约定不一致。因此，蒲贵平辩称漏列案外人王某为第三人，但其提供的证据不足以证明，一审法院对该辩称意见不予采信。

关于蒲贵平欠款数额是多少的问题。一审法院认为，蒲贵平2017年1月25日出具的欠条载明工程款合计14万元，2017年1月25日付6万元，余8万元。蒲贵平辩称2015年10月25日付款1.5万元，但因该付款是在出具欠条前发生，故一审法院认为应以欠条为准。蒲贵平辩称2017年1月25日实际付款是7.8万元，***认可并称转账7.8万元的原因是除了涉案工程外，其中的1.8万元是其另为蒲贵平施工的污水井等杂工款项，在2017年1月25日结算时,蒲贵平同意将该1.8万元的欠条收回的同时蒲贵平支付7.8万元，***在取得7.8万元转账支票后,蒲贵平出具的欠条且在欠条上明确载明2017年1月25日付6万元，余8万元。***的陈述与其提供的蒲贵平出具的欠条、范益卫的证人证言以及蒲贵平提供的2017年1月25日蒲贵平同意工程款7.8万元汇入***帐户的字据，相互印证，且符合情理。蒲贵平提供的证据不足以推翻其于2017年1月25日出具的欠条的证明力。另，蒲贵平也未能补充提供证据证明污水井等杂工系他人所为。故一审法院对蒲贵平辩称2017年1月25日付款7.8万元不是6万元的辩称意见不予采信。蒲贵平辩称***应给付好处费4万元、税收、管理费用等意见，因缺乏依据，且***不认可，故一审法院对该辩称意见不予采信。因此，***主张蒲贵平给付工程余款8万元，有事实和法律依据，一审法院依法支持。对蒲贵平辩称其已付清款项的意见一审法院不予采信。

关于宏远公司是否承担责任问题。蒲贵平借用宏远公司资质，以宏远公司名义与市排水管理中心签订《建设工程施工合同》，作为被挂靠人的宏远公司与挂靠人蒲贵平因履行该合同产生的民事责任，应当承担连带责任。故宏远公司应对蒲贵平对***的工程欠款承担连带责任。

关于市排水管理中心是否承担责任问题。一审法院认为，法律规定发包人在欠付工程款范围内承担责任。本案中，宏远公司与市排水管理中心对工程款的支付方式和时间约定“工程竣工验收合格后付至合同造价的60%；经审计后付审定结算价的90%，另留审定结算价的10%于工程保修期满（保修期两年）后付清”。工程系2016年1月13日竣工验收合格，2017年1月5日经审定结算价为1986725.33元，现被告市排水管理中心已按约付款1788052.8元（1986725.33元*90%＝1788052.797元）。另审定结算价的10%于工程保修期满（保修期两年）后即2018年1月13日付清，现尚未到付款时间。故市排水管理中心不存在欠付宏远公司工程款的情形，在本案中不应承担责任。

综上所述，***的部分诉讼请求，一审法院予以支持。一审法院依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第二十六条第二款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、蒲贵平于判决生效之日起十日内给付***工程欠款8万元；二、宏远公司对蒲贵平的上述款项承担连带给付责任。三、驳回***的其它诉讼请求。案件受理费1800元，由蒲贵平、宏远公司连带负担。

二审诉讼过程中，蒲贵平提供二名证人出庭作证。证明目的1、其与案外人王某存在合伙关系，应追加王某为本案当事人；2、污水井工程是案外人颜某（颜士静）做的，给付***的15000元和18000元应在140000元工程款中扣除。

证人颜某出庭作证证明，其做了振兴绿园6个污水井工程。

为了印证证人颜某的证言，蒲贵平提供颜某领取污水井工程款领款条一份。

证人王某出庭作证证明，其与蒲贵平合伙做涉案工程，工程结算都是蒲贵平做的。2017年1月25日欠条上王某的名字是其以合伙人的身份签的。

***质证认为，对证人王某证言，王某介绍***给蒲贵平干工程，只是介绍人而已，欠条上王某的签名也是起到见证人和证明人的作用。对于颜某的证言及领款条，只是陈述了证人干某6个井，其他还有多少个井，是谁干的都不知道。两名证人的证言不能证明上诉人的证明目的。

宏远公司质证认为，涉案工程与宏远公司毫无关系，被上诉人***与蒲贵平系雇佣关系。

市排水管理中心质证认为，以上证人证言及书证与其没有关系，不予质证。

针对证人证言及书证，本院认为：从市排水管理中心提供的涉案工程竣工验收证书载明的内容看，共有污水截流井、污水检查井25座，而证人颜某只干了6个井，不足以证明上诉人的证明目的。因此，对其该项证明目的本院不予确认。证人王某虽自认与蒲贵平合伙干工程，但***不认可，即使王某与蒲贵平合伙关系成立，也是合伙人内部事务。王某并不是必须参加诉讼的当事人，对此证明目的本院也不予确认。

本院经审理查明，一审判决查明的事实属实，本院依法予以确认。

本案二审争议焦点为：1、上诉人蒲贵平欠被上诉人***工程款数额是多少？2、宏远公司是否应当承担连带责任？

本院认为：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。本案中，上诉人蒲贵平主张与被上诉人***双方结算款项存在漏项问题，本院经审查认为，蒲贵平挂靠宏远公司承接涉案工程，又将涉案部分工程项目分包给被上诉人***施工，工程结束后经双方结算，蒲贵平向***出具欠条，并在欠条中明确确认工程款数额、已付款金额和欠款数额，对其主张2015年10月15日付款15000元及2017年1月25日付款18000元均应视为在其出具欠条之前所付的款项，不应在本案工程款中扣除。王某在欠条落款日期下面签名，虽自认与蒲贵平是合伙关系，但并不影响***向蒲贵平主张权利，王某不是本案必须参加诉讼的当事人。故本院对于蒲贵平申请追加王某作为本案当事人的请求不予采信。关于宏远公司是否承担连带责任问题，蒲贵平借用上诉人宏远公司资质承包涉案工程，之后又将其中围墙改造及附属工程分包给被上诉人***，对蒲贵平欠付***的工程款，宏远公司依法应当承担连带付款责任。一审法院查明排水中心已按合同约定履行了付款义务，故一审判决市排水管理中心在本案中不承担责任并无不当。

综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序亦无不当，依法应予维持。二上诉人的上诉请求均无事实和法律依据，本院依法不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费1800元（上诉人蒲贵平与上诉人宏远公司各预交1800元），由二上诉人各半负担。剩余费用本院予以退回。保全费870元（***已预交）由蒲贵平负担。

决为终审判决。

审 判 长　　乙　斌

审 判 员　　何　平

审 判 员　　万子榕

二〇一八年四月十日

法官助理　　韩增丽

书 记 员　　刘雨君

法律条文附录

《中华人民共和国民事诉讼法》

第一百六十九条第二审人民法院对上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理。经过阅卷、调查和询问当事人，对没有提出新的事实、证据或者理由，合议庭认为不需要开庭审理的，可以不开庭审理。

第二审人民法院审理上诉案件，可以在本院进行，也可以到案件发生地或者原审人民法院所在地进行。

第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

(一)原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；

(二)原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；

(三)原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；

(四)原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。