***与南通欣滨城建设工程有限公司工伤保险待遇纠纷二审民事判决书

江苏省南通市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2017）苏06民终1710号

上诉人（原审被告）：南通欣滨城建设工程有限公司，住所地如东县。

法定代表人：王忠华，该公司经理。

委托诉讼代理人：江鑫，江苏南黄海律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：***，男，1956年9月5日生，汉族，住如东县。

委托诉讼代理人：胡锡军，如东县掘港镇法律服务所法律工作者。

上诉人南通欣滨城建设工程有限公司(以下简称欣滨城公司)因与被上诉人***工伤保险待遇纠纷一案，不服如东县人民法院（2017）苏0623民初678号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。

欣滨城公司上诉请求：撤销原判，发回重审或改判驳回***原审诉讼请求。事实和理由：***的受伤不在公司中标的工程范围内，其次***的受伤不在工伤时间，故***受伤不属工伤；***申请仲裁时已超过60周岁，依法应按比例支付其一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金；一审认定一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助起算时间为***与王某的劳务解除之日即受伤之日错误，既然解除就不应存在停工留薪工资，本案即便计算一次性医疗补助金和一次性伤残就业补助金也应当从申请工伤待遇仲裁之日起算。

***辩称，其受伤被认定为工伤的事实已提供证据证明，其与欣滨城公司之间虽然不存在劳动关系，但应由欣滨城公司承担工伤保险责任。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。

***向一审法院起诉请求：判令欣滨城公司支付医疗费、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残补助金、一次性伤残就业补助金、停工留薪期工资等合计300870.18元。

一审法院认定事实：欣滨城公司将其承建的如东县长沙镇黄海卡口、田三卡口、滨海卡口用房工程转包给孙学兵，但工程实际由不具备用工主体资格的自然人王某组织施工。***由王某雇请在上述工地做瓦工。据***陈述其与王某口头约定的劳务报酬为140元/天。2014年8月7日，***受伤被送至如东县人民医院治疗，支付医疗费用33120.18元。

2016年2月1日，如东县人力资源和社会保障局作出东人社工决字[2016]第2号认定工伤决定书，认定***所受伤害为工伤。2016年9月13日，南通市劳动能力鉴定委员会作出通劳鉴1641第303号劳动能力鉴定结论书，鉴定结论：***的伤情构成柒级伤残。同年10月，***向如东县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，该委于2017年1月13日作出东劳人仲案字[2016]第271号仲裁裁决书，裁决被告支付***一次性伤残补助金39585元、一次性工伤医疗补助金22000元、一次性伤残就业补助金8000元、停工留薪期工资待遇9135元、护理费2500元。

一审另查明，***、欣滨城公司双方均已收到如东县人力资源和社会保障局作出的东人社工决字[2016]第2号认定工伤决定书，且在法定的期限内均未申请复议或提起行政诉讼。

***受伤后，王某垫付医疗费20000元。

一审还查明，2014年10月，***曾向如东县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求确认其与欣滨城公司间存在劳动关系。2015年1月15日，如东县劳动人事争议仲裁委员会作出东劳人仲案字[2014]第395号仲裁裁决书。欣滨城公司不服向一审法院提起诉讼，一审法院经审理于2015年4月23日作出（2015）东民初字第00349号民事判决书，判决***、欣滨城公司自2014年7月1日至2014年8月7日间不存在劳动关系。***不服，向本院提起上诉，本院于2015年12月2日作出（2015）通中民终字第01471号民事判决书，判决驳回上诉，维持原判。

一审法院认为，劳动者受到事故伤害并被认定工伤的，用人单位应当按照《工伤保险条例》等相关法律、法规的规定，依法向劳动者及其近亲属支付工伤待遇。本案争议焦点：1、欣滨城公司应否向***支付工伤保险待遇；2、关于***因伤造成的损失、组成。

关于第一个争议问题，一审认为，虽然***、欣滨城公司均确认***系由案外人王某雇请，根据《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》并参照《江苏省实施〈工伤保险条例〉办法》规定具备用工主体资格用人单位违反法律、法规规定将承包业务（工程）或经营权转包（发包）给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人聘用的职工从事承包业务时因工伤亡的，由具备用工主体资格的发包方承担用人单位应当承担的工伤保险责任。且上述承担工伤保险责任的单位承担赔偿责任后，有权向相关组织、单位和个人追偿。涉及到本案，结合***、欣滨城公司双方的陈述及生效的工伤认定书可以确定，涉诉工程项目由欣滨城公司承包后，又被分、转包给不具备用工主体资格的自然人。欣滨城公司应当依法对该自然人雇请的人员因工造成的伤害承担工伤保险责任。在其承担工伤保险责任后，有权依法向所涉自然人追偿。至于欣滨城公司所称的如东县人力资源和社会保障局所作认定工伤决定书不合法，***不构成工伤的问题，欣滨城公司在庭审中确认已收到如东县人力资源和社会保障局作出认定工伤决定书，且在法定的期限内未申请行政复议，亦未提起行政诉讼。《中华人民共和国行政复议法》、《中华人民共和国行政诉讼法》分别对行政相对人不服行政机关作出的行政行为，规定了申请行政复议、提起行政诉讼的期限，之所以规定复议和起诉期限，一方面是要求行政相对人尽快启动权利救济之路；另一方面在考虑到权利保护价值的同时，还要考虑行政秩序的稳定，行政行为的效率及公共利益的需要。欣滨城公司在法定的期限内未行使法定的救济途径，应当视为其对如东县人力资源和社会保障局作出的工伤决定书的认可，或者说，如东县人力资源和社会保障局作出的工伤决定书，在行政相对方未申请复议、提起行政诉讼，或因其他原因被依法撤销的情况下，该工伤决定书已发生法律效力，对行政相对人均有拘束力。***可以据此申请要求工伤决定书中确定的用人单位承担工伤保险待遇责任。综上，欣滨城公司依法应当承担向***支付工伤待遇的责任。

关于***因伤造成的损失、组成问题，一审认为，依据并参照《工伤保险条例》、《江苏省实施〈工伤保险条例〉办法》、《关于实施新〈工伤保险条例〉有关问题的处理意见》及南通市人力资源和社会保障局《关于暂定一次性工伤医疗补助金和一次性工伤伤残就业补助金标准通知》的规定，（1）职工因工作遭受事故伤害进行治疗，可享受工伤医疗待遇，包括因治疗所支出的费用、伙食补助费。职工到统筹地区以外就医的可要求支付出外就医所需的交通费;（2）职工因工致残的，可享受一次性伤残补助金；与单位解除劳动关系后同时可享受一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金，但职工与用人单位解除劳动关系时距法定退休年龄不足三年的，一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金按照全额的40﹪支付。一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金的具体标准由省、自治区、直辖市人民政府规定；（3）七级伤残可享受的一次性伤残补助金为13个月的本人工资；（4）职工因工作遭受事故伤害需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。停工留薪期一般不超过12个月。伤情严重或情况特殊，经设区的市级劳动能力鉴定委员会确认，可以适当延长，但延长不得超过12个月；（5）劳动和社会保障部关于职工全年月平均工作时间和工资折算问题的通知规定，职工月计薪天数为21.75天。

依据上述规定，结合本案所查事实，***与欣滨城公司事实上不存在劳动关系，其受案外人王某雇请，其与王某间的劳务关系随着***的受伤并事实上在受伤之日后不再提供劳务而终止。据此，可确定***因工造成的各项损失组成：（1）医疗费用33120.18元；（2）护理费2500元，欣滨城公司在仲裁期间予以认可，法院照准；（3）一次性伤残补助金140元/天×21.75天×13个月＝39585元；（4）一次性工伤医疗补助金44000元（110000元×40﹪）；（5）一次性伤残就业补助金16000元（40000元×40﹪）；（6）停工留薪期工资140元/天×21.75天×3个月＝9135元（***向法院提交的证据证明其因伤需要休息的时间为十二个月，经咨询，参照公安部《人身损害受伤人员误工损失及评定准则》酌定三个月）；（7）鉴定费200元；（8）交通费酌定300元。上述各项损失合计人民币144840.18元。扣除王某已支付的20000元，欣滨城公司还应支付124840.18元。一审认定之所以支持***主张的停工留薪期工资，主要基于：其一、《工伤保险条例》规定要求用人单位向职工支付停工留薪期工资，系考虑到职工因工受伤后必然会存在一段期间不能工作，该期间收入的减少应当由用工单位弥补、支付；其二、工伤保险机构已认定***所受伤害为工伤；其三、欣滨城公司虽与***不存在劳动关系，但依据相关规定，其仍需先行承担等同于用人单位应承担的工伤保险责任；其四、***因伤事实上确需休息，并因此造成6个月的停工损失。至于***主张的停工留薪期满至鉴定时期间的工资，因***与案外人王某间系雇佣关系，两者间不存在法律意义上的劳动关系。***自受伤后即不再为王某提供劳务，其与王某间的雇佣关系自然不复存在。且虽然依据《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》、《江苏省实施〈工伤保险条例〉办法》等相关规定，欣滨城公司需先行承担相应的工伤保险责任，但其承担工伤保险责任并不是以欣滨城公司与***间存在真实劳动关系为前提，上述规定及办法的规定是对工伤保险条例将劳动关系作为工伤认定前提的一般规定之外的特殊情形处理。***与欣滨城公司不存在劳动关系，故其要求欣滨城公司支付十二月停工留薪期工资无事实、法律依据，不予支持。

综上，一审根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条规定，判决：欣滨城公司支付***工伤保险待遇人民币124840.18元，于判决生效后十日内履行。

二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。

本院认为，本案二审中的争议焦点是一审支持***工伤待遇是否正确。用人单位将工程发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，由具备用工主体资格的发包方对该组织或自然人招用的劳动者承担工伤保险责任。用人单位未参加工伤保险的，由用人单位按照《工伤保险条例》规定的工伤保险待遇项目和标准予以赔偿。本案中，欣滨城公司将其承建的工程转包给不具备用工主体资格的王某组织人员施工，故欣滨城公司应承担王某所招用劳动者***的工伤保险责任。关于***的受伤，有权部门已认定为工伤，故本院对欣滨城公司的***所受伤害不能认定为工伤的上诉主张不予支持。关于***的一次性医疗补助金及一次性就业补助金标准，因***与王某之间系劳务关系，一审认定***受伤后不再和王某提供劳务，双方的劳务关系即告解除并无不当。***2014年8月受伤，其退休年龄为2016年9月，故一审按不足3年标准判令欣滨城公司支付***的一次性医疗补助金及一次性就业补助金标准亦无不当。另，欣滨城公司承担工伤保险待遇赔偿责任，且***因工伤其停工损失客观存在，故一审对***的停工留薪期工资亦予以支持符合法律规定，对欣滨城公司的***在解除劳务关系不应支持停工留薪期待遇的主张，本院不予支持。

综上所述，欣滨城公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费10元，本院予以免收。

本判决为终审判决。

审　判　长　　钱泊霖

审　判　员　　王吉美

代理审判员　　郭相领

二〇一七年七月十七日

书　记　员　　陆媛霞