某某、盐城市恒源建筑安装有限公司建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

江苏省盐城市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）苏09民终5189号

上诉人（原审原告）：***，男，1967年10月11日生，汉族，住盐城市盐都区。

委托诉讼代理人：杨加宽，江苏国磊律师事务所律师。

委托诉讼代理人：杨峰，江苏国磊律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：盐城市恒源建筑安装有限公司，住所地盐城市大丰区新街南首房产商住楼**。

法定代表人：朱诚，该公司执行董事。

委托诉讼代理人：刘应华，盐城市大丰区经济开发区法律服务所法律工作者。

上诉人***因与被上诉人盐城市恒源建筑安装有限公司（以下简称恒源公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服江苏省盐城市大丰区人民法院(2021)苏0982民初686号民事判决向本院提起上诉。本院于2021年8月20日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

***上诉请求：撤销一审判决，依法改判支持***的诉讼请求。事实与理由：一、原审认定事实不清，存在严重错误。一审法院认定***与恒源公司于2018年8月15日签订《执行和解协议书》，并提交至一审法院执行局备案，该执行和解协议书的内容具备法定形式和要件，而2018年8月20日***书写的收条，是收到他人财物时出具给相对人的一种凭证，一般不产生债权债务关系。结合一审法院查明的恒源公司已经向某华汇款234800元、张某认可借款30000元等事实，与《执行和解协议》而非收条相互印证，故该收条应为***出具的收款凭证，不具有执行和解的性质。以上认定的事实存在严重错误。1.提交执行局备案的并非是2018年8月15日《执行和解协议》，而是同日上午形成的《结账协议书》。2.一审法院认定《执行和解协议》与《结算清单》形成的顺序颠倒。***与恒源公司于2018年8月15日上午先签订《结账协议书》，该协议书涉案的内容一是发票折价款212400元的处理，二是由于徐某1华诉讼保全，暂扣***工程款23.48万元。从该最初的协议来看，徐某1华的钢材款只是暂扣款关系意思表示明确。而2018年8月15日下午形成的《执行和解协议》却约定“减去双方协商一致的申请人欠。徐某1华钢材款234800元”，该意思表示是***结清与徐某1华的货款。***签字后感觉该意思的表述不是***真实的意思表示且与上午签署的《结账协议书》内容不一致，***要求重新修改《执行和解协议书》，恒源公司表示由***写个清单，恒源公司加盖公章予以确认。于是，***当即制作了《结算清单》，明确了《和解协议书》中“减去双方协商一致的申请人欠。徐某1华钢材款234800元”为暂扣性质。在该《结算清单》上恒源公司法定代表人签了字，加盖了公章。如果《结算清单》不是形成于《和解协议书》之后或同时形成，则其没有存在的意义。另外，从双方签订协议书后的行为也可以认定徐某1华的保全款是暂扣款关系。***一审提交的微信截图(2018年8月26日)证明了《执行和解协议书》签订后，***即向恒源公司索要徐某1华保全裁定书，恒源公司也积极将保全裁定书发给***，供***向承办法官了解保全情况。直到2018年9月8日上午，***一直都在关注徐某1华所诉买卖合同纠纷的进展情况，如果不是暂扣款关系，***没有必要一直这样关注。而恒源公司也一直耐心地告诉***徐某1华案件的进展情况。可见原审认定的《执行和解协议》与《结算清单》形成的顺序是颠倒的。3.一审法院认定《收条》与付款行为的先后顺序颠倒。就一般情况而言《收条》是指收到他人财物时出具给相对人的一种凭证。但是，不可否认的是先打收条然后付款已经是现实生活中常见的现象。就本案而言，付款和出具收条并不是及时清结的，而是以汇款形式交付财物、汇款前出具收条。因为，如果是收到财物后出具借条即无需恒源公司在收条上加盖公章。且该收条上也无需注明“此款由盐城天圣拍卖有限公司汇出”。***所述，恒源公司出具收条的形式达成协议并持该盖有公章的收条去盐城市天圣拍卖有限公司（以下简称天圣公司）付款，才能得到天圣公司的认可的陈述更加符合常理。4.一审法院认定《收条》不具有和解协议的性质错误。是否具有和解协议的性质不仅在于形式，更重要的是在于其内容。***与恒源公司就原《执行和解协议》的内容，以《收条》形式进行变更并无不可。5.恒源公司已经向某华汇款234800元、张某认可借款30000元等事实，并不与《执行和解协议》而是与《收条》相互印证。首先，恒源公司将暂扣款付给徐某1华从未告诉过***。徐某1华收到恒源公司私下里付给其的钢材款后撤诉，***获悉徐某1华撤诉的信息后，即认为徐某1华已经不再要求***承担任何责任，于是多次找恒源公司交涉要求将暂扣款返还***。恒源公司、徐某1华即协商，由徐某1华再次起诉，如果徐某1华赢了就不返还，如果输了就返还。恒源公司在收到***要求履行付款义务的通知后恒源公司也一直未持异议，反而要求徐某1华返还已经收到的款项。这些行为都表明案涉钢材款不属于结算扣款。恒源公司己经认识到将暂扣款付给徐某1华的不当性。这在徐某1华钢材款案在发回重审的第三次开庭笔录的第7-8页有明确的记载。这说明恒源公司付款给徐某1华根本不与《执行和解协议》互相印证。至于张某认可借款30000元的事实，更与执行和解协议不能形成印证关系。《执行和解协议》、《结算清单》形成时，恒源公司提供了张某2018年8月10日的《情况说明》，就(2015)大民再初字00007号判决书没有认定的3万元予以认可，并要求扣款。《执行和解协议》、《结算清单》将该笔款项予以扣减。但是，2018年8月16日，***在收到徐某1华的诉讼材料后，发现徐某1华仅收到恒源公司代付的22万元，而(2015)大民再初字00007号判决书认定恒源公司付给徐某1华的款项是25万元，之间相差了3万元。如果扣减张某在判决后认可的3万元，则(2015)大民再初字00007号判决书中认定的恒源公司付款数额25万元中的3万元就没有真实付出，恒源公司还应付***3万元。2018年8月16日，***立即发微信与恒源公司沟通，恒源公司没有提出反对意见。所以，该3万元不应扣减。不应扣减的事实与《收条》完全印证。另税收折价款和李建明的钢材款1万元也不应扣减，***经与张某沟通，以及在后续的一系列诉讼中，张某也拒绝承认该两项扣款。这样，《执行和解协议》、《结算清单》被《收条》变更是完全符合客观情况的。6.一审法院没有将徐某1华并未保全***的工程款进行综合分析判断。徐某1华自始至终均没有保全过***的工程款。恒源公司欺骗***同意了暂扣款。所以，在***坚决要求撤销《执行和解协议》面前，恒源公司同意变更《执行和解协议》的内容，达成不再扣款的协议，该行为符合双方真实的意思表示。二、一审实体处理错误。一审法院以《收条》形式不属于执行和解协议、不具有执行和解协议的性质为由驳回了***诉讼请求。该实体处理错误，严重损害了***的权益。恒源公司应付***工程款以及暂扣徐某1华保全款的事实清楚，而徐某1华与***并不存在债权债务关系，在徐某1华撤回对上诉人起诉的情况下，由恒源公司暂扣的保全款毫无疑问应当由恒源公司支付给***。但是，一审法院却驳回了***的诉讼请求，该做法显然于法无据，应予纠正。

恒源公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，实体处理恰当，判决公正，***的上诉请求及事实与理由均无事实和法律依据，请求驳回上诉，维持原判。案涉执行和解协议是***和恒源公司为解决(2015)大民再初字00007号判决经协商一致所作出的，该执行和解协议的所有约定义务，恒源公司早已履行完毕，并得到了***的确认，***在此后的关联案件中均有向法院提交该和解协议作为债权证据主张权利，且***与恒源公司执行和解后向(2015)大民再初字00007号判决的执行法院提交了和解协议，法院以此作出了执行裁定，认定和解协议的效力并履行完毕。因此，***在向其他关联方主张和解协议中与恒源公司之间达成的相关协议内容主张权利未果的情况下再向恒源公司主张和解协议内容中已经履行完毕要求返还，没有任何事实和法律依据。收条是最终双方履行完毕后的手续。结账清单是最早的手续，形成于执行和解协议之前。

***向一审法院起诉请求：判决恒源公司根据（2015）大民再初字第00007号民事判决书和双方的和解协议，给付尚未履行的工程款本金473300元、利息50000元，并承担473300元自起诉之日起至履行之日止按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算的利息。

一审法院经审理查明，***与恒源公司、丰某公司建设工程施工合同纠纷案，一审法院与盐城市中级人民法院先后作出（2012）大民初字第1020号民事判决和（2013）盐民终字第0636号民事判决，恒源公司不服上述判决，向江苏省高级人民法院申请再审，江苏省高级人民法院作出（2014）苏审二民申字第0659号民事裁定书，指定盐城市中级人民法院再审，盐城市中级人民法院作出（2015）盐民再终字第00035号民事裁定，裁定撤销（2012）大民初字第1020号民事判决和（2013）盐民终字第0636号民事判决，发回本院重审。2017年12月31日，一审法院经审理作出（2015）大民再初字第00007号民事判决书，判决：“一、盐城市恒源建筑安装有限公司给付***工程款1697738.94元，并承担1318814.76元自2010年10月16日起至2011年2月1日、1218814.76元自2011年2月2日起至2015年4月15日止、1697738.94元自2015年4月16日起至判决履行之日按中国人民银行规定的同期同类贷款基准利率计算的利息。二、盐城市恒源建筑安装有限公司赔偿***以下利息损失：948426.08元自2009年7月12日起至2009年8月31日止、698426.08元自2009年9月1日至2009年10月10日止、598426.08元自2009年10月11日至2009年10月16日止、448426.08元自2009年10月17日至2009年9月30日止、397426.08元自2009年10月1日至2010年2月11日按中国人民银行同期同类贷款基准利率计算的利息。三、盐城市恒源建筑安装有限公司返还***工程履约保证金200000元，并承担10000元自2008年11月15日起至2009年2月15日止，50000元自2009年2月16日起至2009年7月11日止，130000元自2009年7月12日起至2010年4月15日止，200000元自2010年4月16日起至判决确定的履行之日止，按中国人民银行同期同类贷款基准利率计算的利息。四、盐城丰某房地产开发有限公司在欠付盐城市恒源建筑安装有限公司‘江苏省大丰高级中学教师公寓楼工程’工程款范围内对盐城市恒源建筑安装有限公司上述第一、二、三项给付义务承担连带责任。上述一、二、三、四项于本判决生效后十日内履行。五、驳回原审原告***其他诉讼请求”。判决生效后，***向一审法院申请执行。

2018年8月15日，恒源公司（甲方）和***（乙方）签订《结账协议书》，内容为：“根据盐城市大丰区人民法院的民事判决书（2015）大民再（审）初字第00007号，甲乙双方在平等协商的基础上达成以下协议：一、双方一致同意以民事判决书（2015）大民再（审）初字第00007号上的数额作为最终结帐（账）数额。合计1957738.0元。二、乙方同意在结帐（账）付款时，应向甲方提供建筑材料的税票。1.如乙方暂不能提供材料发票，同意甲方暂扣212400.0元材料发票。如乙方在本协议签订后十日以内不能提供上述等额发票，则212400.0元由甲方代缴国库。2.由于徐某1华诉讼保全，甲方暂扣工程款23.48万元。三、甲方同意放弃追究乙方就大丰高级中学教师宿舍3#、5#楼工程延期交付和在施工过程中的钢材三级钢误用二级钢的权利。四、乙方同意放弃判决书（2015）大民再（审）初字第00007号中认定的欠付工程款利息和履约保证金利息的权利。五、乙方同意在签订本协议后，收到最终结算款时后两个工作日，到法院执行局解除对盐城丰某房地产开发有限公司的保全措施和甲方银行帐（账）户的保全措施。”当天，恒源公司向***出具结算清单，***（申请人）和恒源公司（被执行人）签订《执行和解协议》。结算清单载明：“1.民事判决书（2015）大民初00007号合计1957738.00元2.扣材料发票款合计197000元3.张某借朱诚合计30000元4.暂扣徐某2保全费合计234800元5.扣李建民和朱诚往来款合计10000元实付人民币壹佰肆拾捌万伍仟玖佰元整（￥1485938.00元）另友（有）清洁款1500元整。”《执行和解协议》内容为：“申请人与被执行人施工合同纠纷，盐城市大丰区人民法院作出的（2015）大民再初字第00007号民事判决生效后，申请人已依法向人民法院申请执行。现经双方友好协商，双方达成如下和解协议：一、被执行人应一次性给付申请人工程款本金1697738.00元、履约保证金本金200000.00元，诉讼费用60000.00元，合计1957738.00元。减去双方协商一致的申请人欠被申请人的材料发票折价款19700.00元，徐某2钢材款234800.00元，张某借朱诚款30000.00元，李建明和朱诚往来款10000.00元，被执行人应付申请人工程款、保证金本金和诉讼费合计1485938.00元。二、申请人应向被执行人承担的逾期竣工违约金、钢材级差责任（应为3级误用成2级）等涉及该工程的一切责任，双方一致同意由申请人以判决确定的应向被执行人收取的各项利息抵算，互不找补。本协议生效后，今后如涉及该工程的全部责任由被执行人承担，与申请人无关。如盐城丰某房地产开发有限公司将来向申请人主张该事项的连带责任，且获得法院支持，则申请人有权继续向被执行人恢复执行利息，据实结算并要求盐城丰某房地产开发有限公司承担法律文书判定的连带责任。三、本协议一式五份，各方当事人各执两份，法院备案一份。签字或盖章后生效。本协议生效后申请人向人民法院申请撤销（2015）大民再初字第00007号民事判决的执行，并申请解除对盐城丰某房地产开发有限公司的房地产保全。”***、恒源公司签订上述《执行和解协议》后，提交一审法院执行局备案。2018年8月20日，天圣公司向***汇款1484438.00元。当天，***出具收条一份，内容为：“江苏恒源丰中3#、5#工程尾款壹佰柒拾伍万柒仟柒佰叁拾捌元正，预约保证金贰拾万元正，合计壹佰玖拾伍万柒仟柒佰叁拾捌元正，至此帐（账）全清。该款由天圣公司汇出”。2018年8月30日，一审法院作出（2018）苏0982执1413号之一执行裁定书，裁定书载明“现被执行人已将（2015）大民再初字第00007号民事判决书载明的义务履行完毕”。2021年1月14日，***向一审法院提起诉讼，请求：1.判决恒源公司根据（2015）大民再初字第00007号民事判决书和双方的和解协议，给付尚未履行的工程款本金473300元、利息50000元，并承担473300元自起诉之日起至履行之日止按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算的利息。2.恒源公司赔偿***保全保险费1046元。审理中，***撤回要求“恒源公司赔偿***保全保险费”的诉讼请求。

一审法院另查明，一审法院于2018年7月31日立案受理了徐某1华诉张某、恒源公司买卖合同纠纷一案，徐某1华在审理中提出诉讼保全，一审法院于2018年8月6日作出（2018）苏0982民初4032号民事裁定书，裁定冻结张某、恒源公司银行存款245000元或查封、扣押张某、恒源公司的其他等值财产。2018年8月14日，徐某1华申请追加***为该案被告。2018年8月23日，恒源公司分别向某华汇款50000元、50000元、50000元、50000元、34800元，合计234800元。2018年9月3日，徐某1华向一审法院申请撤回该案的诉讼，一审法院依法裁定准许徐某1华撤诉。

一审法院又查明，一审法院于2018年8月28日立案受理了***诉张某建设工程施工合同纠纷，要求判令张某返还超付的工程款280856.30元及利息，一审法院经审理后作出（2018）苏0982民初4492号民事判决，判决驳回***对张某的诉讼请求。***不服该判决，提起上诉，盐城市中级人民法院经审理作出（2019）苏09民终3343号民事判决，判决驳回上诉，维持原判。在该案二审中，张某认可《执行和解协议》中载明的张某向朱诚借款3万元,且***在该案中将该3万元计算在恒源公司对张某的已付工程款之内。

一审法院认为，本案的争议焦点为：2018年8月20日的收条是否系***、恒源公司达成的新的执行和解协议。执行和解协议是指当事人在执行程序中，就如何履行执行依据所确定的内容，互相让步，自愿协商达成协议，以结束执行程序的行为，本质上是以协议的形式对生效文书确定的民事权利义务进行再分配，是当事人对其自身权利的处分行为。本案中，***、恒源公司曾于2018年8月15日签订《执行和解协议》，并提交至本院执行局备案，该执行和解协议的内容具备法定形式和要件，是双方当事人的真实意思表示，一审法院依法予以确认。***现主张其于2018年8月20日出具的收条且由恒源公司加盖印章系双方对上述《执行和解协议》内容的变更，应视为新的执行和解协议，对此，一审法院认为收条是指收到他人财物时出具给相对人的一种凭证，一般不产生债权债务关系，结合一审法院查明的恒源公司已向某华汇款234800元、张某认可借款3万元等事实，与《执行和解协议》而非收条相互印证，故该收条应为***出具的收款凭证，不具有执行和解协议的性质。根据《最高人民法院关于执行和解若干问题的规定》第九条之规定，被执行人一方不履行执行和解协议的，申请执行人可以申请恢复执行原生效法律文书，也可以就履行执行和解协议向执行法院提起诉讼。本案中，***认为恒源公司未完全履行双方于2018年8月20日达成的和解协议（即收条）内容，主张恒源公司支付收条载明数额与恒源公司已向其支付款项的差额及利息，而收条经本院审查并不具有执行和解协议的性质，即***不属于上述规定的情形。***、恒源公司双方于2018年8月15日达成《执行和解协议》，2018年8月20日，天圣公司向***汇款1484438.00元，***出具收条，恒源公司已按《执行和解协议》及结算清单内容履行了相关义务，也不属于上述规定的情形。综上，***所举证据不足以证明其主张，对其诉讼请求，一审法院不予支持。

据此，依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条，《最高人民法院关于执行和解若干问题的规定》第一条、第九条之规定，一审法院判决：驳回***的诉讼请求。案件受理费9043元，诉讼保全费3137元，由***负担。

在本院二审过程中，***向本院提交以下新证据：证据一、（2020）苏09民终1120号民事判决书复印件一份，证明：***应付张某工程款7351129.15元，截止2020年7月23日***已付张某7119246.22元，还欠付231882.93元，因此被判在欠付工程款范围内承担连带责任。证据二、盐城市大丰区人民法院（2020）苏0982执1543号结案通知书复印件一份，证明：李建成诉张某、***建设工程施工合同纠纷，与***欠付张某工程款231883.93元而被确定在欠付范围内承担连带责任，执行中***支付27144.94元，而于2021年3月16日结案等。证据三、盐城市大丰区人民法院（2020）苏0982执1544号结案通知书复印件一份，证明：王平某张某、***案件中，应***欠付张某工程款231883.93元而被确定在欠付范围内承担连带责任，执行中***支付36200.49元而于2021年3月16日结案等。证据四、盐城市大丰区人民法院（2020）苏0982执1571号结案通知书复印件一份，证明：吴某苏某、***案件中，因***欠付张某工程款231883.93元而被确定在欠付范围内承担连带责任，执行中***支付168537.50元而于2021年3月16日结案。

恒源公司对上述证据的质证意见为：对上述四份证据的真实性、合法性无异议，但与本案关联性有异议，上述四份证据是基于***与张某之间转包合同关系而做出的工程款的数额的确认，而本案案涉和解协议是基于***与恒源公司签订的分包合同关系，依据法院判决书由***和恒源公司双方当事人经过协商一致的意思表示且已履行完毕，是***对自己的权利义务的一种处分，其处分结果并不及于张某。

本院经审查认为，***向本院提交的上述证据不能证明***与恒源公司的结算依据为其主张的结算清单载明的内容。

本院二审另查明，2018年8月20日，天圣公司向***转账支付1484438元。***在本院二审中陈述2018年8月20日向朱诚出具了两份收条，有一份给了朱诚，还有一份是朱诚加盖了恒源公司的工资，***凭着加盖有恒源公司的公章的到天圣公司付款，当日下午发现钱不对，就找了天圣公司，收条原件也没有出具给天圣公司。

2018年8月22日，***向一审法院出具解封申请书，该申请书载明：“贵院受理的***诉恒源公司建设公司纠纷一案，申请人为了工程款合法权益向贵院提出财产保全申请，现申请人与恒源的工程款的履行达成协议并履行，故申请人特向贵院提出申请，请求人民法院依法解除对盐城丰某房地产开发公司的商铺和会所和恒源公司所有的账户的查封、冻结措施。”

对一审审理查明的事实，本院予以确认。

本院认为，本案的争议焦点在于***认为恒源公司应当按照结算清单、结账协议书的内容与其结算工程款，而结算清单中列明的：1.扣材料发票款197000元；2.张某借朱诚3万元；3.暂扣徐某1华保全费234800元；4.李建民和朱诚往来款1万元；5.清洁费1500元；合计473300元均不应当扣减，恒源公司应当予以支付的理由是否成立。经查，2018年8月15日，恒源公司与***形成执行和解协议、结算清单、结账协议书各一份，上述三份材料中均载明时间为2018年8月15日，未载明形成的先后顺序，***主张先形成结账协议书，后由于结账协议书上的材料发票数额有误，就签订了执行和解协议，由于执行和解协议中写的是扣减徐某1华钢材款23.48万元不明确，当时徐某1华案件尚未判决，因此双方最终形成了结算清单。恒源公司认为先形成结账协议书，后形成结算清单，最终按照结算清单的内容双方签订了和解协议后将和解协议书出具给法院，提交了结案说明，双方之间的结算已经履行完毕。双方就结账协议书是最先形成的文件无异议，对按结算清单或执行和解协议履行有争议。就此，本院认为，结账协议书中载明如***不能提供材料发票，同意恒源公司暂扣212400元材料发票，如***在本协议书签订后十日以内不能提供上述等额发票，则212400元由恒源公司代缴国库，由于徐某1华诉讼保全，恒源公司暂扣工程款23.48万元。***同意在签订本协议后，收到最终结算款时后两个工作日，到法院执行局解除对盐城丰某房地产开发有限公司的保全措施和恒源公司银行账户的保全措施。结账清单载明，扣材料发票199000元，张某借朱诚30000元，暂扣徐某2保全费234800元，扣李建民往来款1万元，另有清洁款1500元。与结账协议书相比，结账清单中材料发票数额有所减少，载明为扣除发票款，但扣除款项的内容与结账协议书相比增加。执行和解协议书当中，明确载明减去双方协商一致的***欠恒源公司的材料发票款、徐某2（应为徐某1华）材料款234800元，张某借朱诚款30000元，李建明和朱诚往来款10000元，并载明该和解协议双方当事人各执一份，法院备案一份，签字或盖章后生效，本协议生效后***向人民法院申请撤销(2015)大民再初字00007号案件执行，并申请解除对盐城丰某房地产开发有限公司的房地产保全。根据上述内容可见，结算清单与执行和解协议的内容除“暂扣徐某2（应为徐某1华）保全费234800元”外，其他内容是一致的，也只有徐某1华的款项在结算清单中列为暂扣项，其他款项应当予以扣减。后双方将执行和解协议交至一审法院，2018年8月20日，天圣公司代恒源公司向***支付了执行和解协议中的扣除项目之外的款项，***于当日知晓，但其在2018年8月22日仍然向一审法院出具了解封申请，***未能提供充分的证据证明其上述行为的合理性，且在解封申请中明确写明双方达成和解协议已经履行完毕，在之后***起诉张某要求返还超付工程款的（2019）苏09民终3343号案件中，***也以上述执行和解协议为证据要求张某返还超付的工程价款，同时一审法院已经审理查明2018年8月23日，恒源公司已经向某华支付了234800元，故一审法院对***要求恒源公司返还其诉求的工程款未予支持具有事实和法律依据。

综上所述，***的上诉请求均不能成立，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费9043元，由上诉人***负担。

本判决为终审判决。

审判长　　张金星

审判员　　荀玉先

审判员　　郑娟娟

二〇二一年十月二十九日

书记员　　周亚梅