无锡梁溪建设咨询事务所有限公司与无锡市崇安区广益农村小额贷款有限公司、某某等借款合同纠纷二审民事判决书

江苏省无锡市中级人民法院

民 事 判 决 书

(2018)苏02民终1402号

上诉人(原审被告)：无锡梁溪建设咨询事务所有限公司，住所地无锡市锡山区东亭锡沪路123号(嘉柏大厦10楼)。

法定代表人：徐沛然，该公司董事长。

委托诉讼代理人：强晓钟，江苏法舟律师事务所律师。

委托诉讼代理人：陈沂青，江苏君金律师事务所律师。

被上诉人(原审原告)：无锡市崇安区广益农村小额贷款有限公司，住所地无锡市梁溪区上马墩路152号-1。

法定代表人：顾德元，该公司董事长。

委托诉讼代理人：陆俊，江苏闳远律师事务所律师。

原审被告：周洁，女，1990年11月29日生，汉族。

原审被告：江苏隆阳建设有限公司，住所地无锡市滨湖区震泽路27号。

法定代表人：周晓清，该公司董事长。

委托诉讼代理人，秦志军，该公司工作人员。

原审被告：江苏豪辰建设有限公司，住所地无锡市滨湖区绣溪路58-15。

法定代表人：周全兴，该公司董事长。

原审被告：江苏安德信息科技有限公司，住所地无锡市滨湖区绣溪路58-15。

法定代表人：周全兴，该公司董事长。

原审被告：周晓清，男，1969年11月13日生，汉族。

原审被告：周一清，男，1967年11月18日生，汉族。

原审被告：严唯醒，女，1965年7月20日生，汉族。

原审被告：周全兴，男，1943年11月25日生，汉族。

原审被告：叶四妹，女，1947年9月21日生，汉族。

原审被告：严红芳，女，1968年9月29日生，汉族。

原审被告：江艳红，女，1979年3月15日生，汉族。

原审被告：无锡市乾阳木业有限公司，住所地无锡市锡山经济开发区双桥村。

法定代表人：周一清，该公司董事长。

上诉人无锡梁溪建设咨询事务所有限公司(以下简称梁溪咨询公司)因与被上诉人无锡市崇安区广益农村小额贷款有限公司(以下简称广益小贷公司)及原审被告周洁、江苏隆阳建设有限公司(以下简称隆阳公司)、江苏豪辰建设有限公司(以下简称豪辰公司)、江苏安德信息科技有限公司(以下简称安德公司)、周晓清、周一清、严唯醒、周全兴、叶四妹、严红芳、江艳红、无锡市乾阳木业有限公司(以下简称乾阳公司)借款合同纠纷一案，不服无锡市滨湖区人民法院(2015)锡滨商初字第00747号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年3月26日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

梁溪咨询公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判驳回广益小贷公司对其的诉讼请求。事实和理由：1.案涉《最高额抵押合同》无效。结合广益小贷公司在起诉时提供的抵押合同与抵押登记备案的抵押合同不一致的事实以及其为周晓清在交通银行锡山支行借款提供抵押担保的过往事实，足以证明其在签订案涉《最高额抵押合同》时，所有手写部分内容为空白，系广益小贷公司事后添加形成。因此，其与广益小贷公司之间不存在抵押担保的意思表示，抵押合同未成立生效，该合同对其不产生约束力。2.退一步讲，即使其与广益小贷公司存在抵押合同关系，也应以2012年8月21日签订的《最高额抵押合同》为准。既然广益小贷公司以2012年8月21日签订的《最高额抵押合同》向法院提起诉讼并向其主张权利，就可以认为广益小贷公司对于2012年8月21日签订的《最高额抵押合同》是确认的，亦是双方真实意思表示，且该合同签订在2012年7月26日之后，根据禁止反言规则，应当依法认定2012年8月21日签订的《最高额抵押合同》的效力及载明的内容。其对2012年8月21日之前签订的借款合同不承担抵押担保责任。3.《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》(以下简称《担保法解释》)第三十九条规定，主合同当事人双方协议以新贷偿还旧贷，除保证人知道或者应当知道的外，保证人不承担民事责任。该规定中的主合同当事人双方即本案广益小贷公司与借款人周洁，“新贷”的字面理解应为本案借款，但“旧贷”则不应局限于本案借款合同的当事人双方。案涉2012年7月26日周洁向广益小贷公司的借款50万元归还了无锡市中船物资有限公司(以下简称中船公司)向广益小贷公司的借款，2012年8月29日周洁向广益小贷公司的借款200万元归还了周全兴向广益小贷公司的借款。因此，其对于上述本金250万元及相应利息的借款可据此免除担保责任。

广益小贷公司辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确。请求二审驳回上诉，维持原判。

隆阳公司述称，其已进行破产重整程序。

豪辰公司、安德公司、周晓清、周一清、严唯醒、周全兴、叶四妹、严红芳、江艳红、乾阳公司均未作陈述。

广益小贷公司向一审法院起诉请求：1.周洁立即偿还广益小贷公司借款本金500万元、利息(以借款本金300万元为基数，自2014年3月21日起至2014年7月22日止按月息1%计算，自2014年7月23日起至实际给付之日止，按照月息1.7%计算；以借款本金200万元为基数，自2014年3月21日起至2014年12月25日止，按照月息1%计算，自2014年12月26日起至实际给付之日止，按照月息1.7%计算)以及律师费损失120775元；2.就周洁上述债务及本案诉讼费用，广益小贷公司有权以无锡市锡山区东亭街道柏庄南路东侧嘉园小区1号房协议折价或拍卖、变卖该抵押房产后所得价款优先受偿。3.隆阳公司、豪辰公司、安德公司、周晓清、周一清、严唯醒、周全兴、叶四妹、严红芳、江艳红承担连带保证责任。4.乾阳公司在500万元范围内承担连带保证责任。5.本案的诉讼费用由被告承担。

一审法院认定事实：2012年7月26日，周洁作为借款人与广益小贷公司作为贷款人签订《借款合同》(合同编号为广益借字[2012]第051号)，合同约定：自2012年7月26日起至2015年7月26日止，由贷款人根据借款人的需要、资信状况和担保情况等向借款人提供最高借款本金余额不超过500万元的人民币贷款；借款用途为流动资金；还款方式为按月结息，到期还本，结息日为每月20日；上述期间仅指借款的发生时间，不包括借款到期时间。在此期间及最高借款本金余额内，借款人可循环使用借款额度，不再逐笔签订借款合同，每笔贷款的金额、期限、用途、还款方式、利率以借款凭证为准。借款人不按期归还贷款本金又未获准展期，从逾期之日起借款人按合同约定利率加付70%的利息。因借款人有违约致使贷款人采取诉讼方式实现债权的，借款人应当承担贷款人为此支付的费用(包括但不限于诉讼费、律师费、差旅费等)及实现债权的其它一切费用。同时合同对权利与义务、违约责任等进行了约定。

同日，广益小贷公司作为债权人与周洁作为债务人，隆阳公司、豪辰公司、安德公司、周晓清、周一清、严唯醒、周全兴、叶四妹、严红芳、江艳红作为保证人签订《最高额保证合同》，合同约定：隆阳公司、豪辰公司、安德公司、周晓清、周一清、严唯醒、周全兴、叶四妹、严红芳、江艳红作为保证人，自愿为周洁与广益小贷公司间合同编号为广益借字[2012]第051号《最高额借款合同》约定的自2012年7月26日起至2015年7月26日期间在债权人处办理的贷款业务所实际形成的全部债务提供最高额连带保证；主债务的最高借款本金余额限定为人民币500万元；在合同约定的期限和最高本金余额内，债务人可多次向债权人借款，每笔借款的起始日、到期日、利率以及金额以主合同的借款凭证或者相关债权凭证为准；在合同约定的期限和最高本金余额内，债权人同意借款给借款人时无须逐笔办理担保手续；保证人对债务人的债务承担不可撤销担保责任；保证担保的范围为：全部债务本金、全部利息、逾期利息、罚息、复利、手续费、违约金、损害赔偿金、实现债权的费用(包括但不限于诉讼费、执行费、保全费、鉴定费、律师代理费、差旅费等)和实现债权的其他一切费用；保证方式为连带保证，若保证人为两个或者两个以上的，各保证人之间对债务人的债务承担连带保证责任；保证期间为主合同约定的债务人履行债务期限届满之日起二年；同时合同对违约责任、争议解决等进行了约定。

2015年1月20日，乾阳公司出具保证书1份，言明：乾阳公司为安德公司、豪辰公司、无锡创达企业管理咨询有限公司(以下简称创达公司)、周晓清、周全兴、叶四妹、严红芳、周洁、江艳红、沈晓明、沈晓阳在广益小贷公司的借款合计6555万元提供连带责任担保。该6555万元借款构成为：安德公司借款1415万元、创达公司借款290万元、豪辰公司借款900万元、江艳红借款500万元、沈晓明借款700万元、沈晓阳借款700万元、严红芳借款500万元、叶四妹借款250万元、周洁借款500万元、周全兴借款300万元、周晓清借款500万元。

关于本案的抵押担保情况，广益小贷公司在立案时提供了一份签订时间为2012年8月21日的《最高额抵押合同》，在庭审中另提供了一份签订时间为2012年7月26日的《最高额抵押合同》，该份抵押合同系在无锡市国土资源局办理抵押登记的合同。签订时间为2012年8月21日的《最高额抵押合同》约定为确保周洁与广益小贷公司签订的编号为广益借字［2012］第051号(051号系手写)《借款合同》的切实履行，梁溪咨询公司提供东亭街道柏庄南路东侧嘉园小区1号房屋作为抵押担保。被担保的主债权期间为2012年8月21日(8月21日系手写)起至2015年8月21日(8月21日系手写)止，主债务的最高本金余额为550万元。抵押担保的范围为：全部债务本金、利息、逾期利息、复利、罚息、违约金、实现债权的费用(包括但不限于诉讼费、执行费、律师费)。签订时间为2012年7月26日的《最高额抵押合同》约定为确保周洁与广益小贷公司签订的编号为广益借字［2012］第号《借款合同》的切实履行，梁溪咨询公司提供东亭街道柏庄南路东侧嘉园小区1号房屋作为抵押担保。被担保的主债权期间为2012年7月26日(7月26日系手写)起至2015年7月26日(7月26日系手写)止，主债务的最高本金余额为550万元。抵押担保的范围为：全部债务本金、利息、逾期利息、复利、罚息、违约金、实现债权的费用(包括但不限于诉讼费、执行费、律师费)。为了办理抵押登记，梁溪咨询公司出具了无锡市房屋权属登记授权委托书，载明授权潘佳妍办理抵押登记手续，梁溪咨询公司称盖章时该委托书系空白的。另外，梁溪咨询公司还出具了无锡市房屋登记申请书，申请书载明房屋坐落为东亭镇，建筑面积为551.78平方米，抵押权人为广益小贷公司，抵押人为梁溪咨询公司，债务人为周洁，债权金额为550万元，债务履行期间2012年7月26日-2015年7月26日(两处7月26日系手写)。2012年8月21日，上述抵押财产办理了抵押登记(房屋他项权证号为：锡房他证字第××号)，抵押登记担保债权金额为550万元，设定日期为2012年7月26日，约定期限为2015年7月26日。广益小贷公司公司对为何会出现两份签订时间和主债权期间不同的《最高额抵押合同》解释为：签订时间为2012年8月21日的《最高额抵押合同》系广益小贷公司经办人归档时发现少了《最高额抵押合同》留底后，再后补的。《最高额抵押合同》的实际签订日期为2012年7月26日，并且2012年7月26日的《最高额抵押合同》也进行了抵押登记，应以签订时间为2012年7月26日的《最高额抵押合同》为准。对此，各被告均表示同意以房管部门登记的《最高额抵押合同》为准。关于两份《最高额抵押合同》中约定的主债权期间手写部分，广益小贷公司和梁溪咨询公司均确认系广益小贷公司在梁溪咨询公司签字、盖章之后再填写的。梁溪咨询公司为证明其认为是为交通银行股份有限公司无锡锡山支行(以下简称交通银行)提供抵押担保，举证了其与交通银行签订的《最高额抵押合同》以及抵押登记材料。对此，广益小贷公司认为梁溪咨询公司清楚本案抵押的情况，交通银行借款的抵押情况与本案无关。

案涉《借款合同》项下款项发放和归还情况如下：广益小贷公司于2012年7月26日向周洁发放贷款50万元，于2012年7月31日发放贷款50万元，于2012年8月20日发放贷款200万元，于2012年8月29日发放贷款200万元，以上借款共计500万元。周洁于2013年7月22日分五笔，每笔100万元归还了前述500万元借款。广益小贷公司于同日再次发放了500万元贷款，借款借据约定月利率为1%，到期日为2014年7月22日，周洁于2013年12月25日分三笔归还了借款200万元。广益小贷公司又于同日发放了200万元贷款给周洁，借款借据约定月利率为1%，到期日为2014年12月25日。上述借款利息付至2014年3月20日，借款本金500万元未归还。在2012年7月26日《借款合同》之前，周洁于2011年12月26日曾向广益小贷公司借款，借款金额为450万元，周洁于2012年2月22日归还了全部借款。梁溪咨询公司认为涉案借款系以新还旧，新贷为2013年7月22日的500万元，旧贷为2012年7月26日50万元、2012年7月31日50万元、2012年8月20日200万元以及2012年8月29日的200万元。梁溪咨询公司还认为广益小贷公司于2012年7月26日通过银行本票向周洁发放贷款50万元，周洁将该票据背书给了安德公司，安德公司再背书给无锡市中船物资有限公司(以下简称中船公司)，中船公司再背书给了广益小贷公司；2012年8月29日广益小贷公司通过银行本票向周洁发放的贷款200万元，经周洁背书给周全兴，周全兴又将本票背书给了广益小贷公司，上述250万元款项最终回到了广益小贷公司。对此，广益小贷公司举证了结算业务申请书、借款借据，显示2011年5月30日，中船公司向广益小贷公司借款200万元，后其使用从安德公司处背书取得的银行本票归还了上述借款中的50万元。广益小贷公司还举证了借款合同、借款借据、还款凭证、进账单，该证据显示2012年8月27日，周全兴向广益小贷公司借款500万元，2012年8月29日，周全兴用从周洁处背书取得的银行本票归还了上述借款中的200万元。

另查明，2016年11月2日，梁溪咨询公司以办理抵押登记公章伪造，抵押登记材料中没有可以证明抵押房地产价值的资料为由，将无锡市国土资源局诉至一审法院，请求撤销锡房他证字第××号房屋他项权证，本案中止诉讼。后梁溪咨询公司撤回了上述行政诉讼案件，一审法院裁定予以准许。

再查明，2015年6月10日，广益小贷公司与江苏海辉律师事务所签订委托合同，约定：广益小贷公司委托江苏海辉律师事务所处理本案的诉讼，代理费为259400元，于本案一审法律文书生效后三日内支付。

上述事实，由《借款合同》、《最高额保证合同》、《最高额抵押合同》、房屋他项权证、无锡市房屋登记申请书、无锡市房屋权属登记授权委托书、保证书、借款借据、银行凭证、结算业务申请书、银行本票、委托合同及庭审笔录等证据在卷予以证实。

一审法院认为，依法成立的合同，受法律保护。《借款合同》、《最高额保证合同》、《保证书》均系当事人的真实意思表示，且不违反法律强制性规定，应属合法有效，对当事人具有法律约束力。关于实际借款人为隆阳公司，还款义务应由隆阳公司承担的抗辩意见，因各被告未提供相关证据，故对上述主张不予支持。周洁向广益小贷公司借款后未能按约归还借款本息，已经构成违约，应承担民事责任。广益小贷公司根据合同约定要求周洁归还借款本息的主张，符合法律规定和合同约定，予以支持。广益小贷公司主张的律师代理费120775元符合合同约定及江苏省律师服务收费标准的规定，应予支持。隆阳公司、豪辰公司、安德公司、周晓清、周一清、严唯醒、周全兴、叶四妹、严红芳、江艳红与广益小贷公司签订《最高额保证合同》，为周洁借款提供连带责任保证，故其对周洁上述借款应承担连带清偿责任。乾阳木业公司出具保证书，为安德公司等借款6555万元(含周洁借款500万元在内)担保，乾阳公司应在500万元范围内对周洁上述债务承担连带清偿责任。

关于梁溪咨询公司是否承担抵押担保责任一节。首先，《最高额抵押合同》成立并生效，具有法律约束力。理由如下：虽然广益小贷公司填写了两份签订时间和主债权期限不一致的《最高额抵押合同》，但其作出了相应解释。2012年7月26日的《最高额抵押合同》在无锡市国土资源局办理了抵押登记，也得到了各方当事人的确认，该份抵押合同可以作为本案认定事实的依据。尽管梁溪咨询公司对该份《最高额抵押合同》签字和盖章真实性持有异议，并认为在空白材料中签字盖章，但其明确表示不申请司法鉴定，故对其上述意见不予采纳。至于梁溪咨询公司主张的认为抵押权人为交通银行，签订《最高额抵押合同》存在欺诈，应移送公安机关处理。因《最高额抵押合同》、抵押物清单及无锡市房屋登记申请书中明确记载债务人为周洁、抵押权人为广益小贷公司，在此情形下，梁溪咨询公司以欺诈作为抗辩不能成立，其要求移送公安机关的主张不予支持。此外，《最高额抵押合同》第一段明确载明担保的主债权是周洁向广益小贷公司的借款，而此时周洁向广益小贷公司的借款只有一份合同，即自2012年7月26日起至2015年7月26日止，广益小贷公司为周洁提供最高借款本金余额不超过500万元的贷款。即使《最高额抵押合同》中被担保主债权期限的月份和日期由广益小贷公司在梁溪咨询公司签字和盖章之后填写，但结合《借款合同》及《最高额抵押合同》仍可以确定主债权和债务履行期限。因此2012年7月26日的《最高额抵押合同》成立并生效，具有法律约束力，其担保的主债权期限自2012年7月26日起至2015年7月26日止。其次，“新贷偿还旧贷”是指债务人旧贷款未归还的情况下，与债务人签订新贷款合同，以新贷出的款项清偿旧贷款的行为。《担保法解释》第三十九条规定，“主合同当事人双方协议以新贷偿还旧贷，除保证人知道或者应当知道的外，保证人不承担民事责任。新贷与旧贷系同一保证人的，不适用前款的规定。”本案中广益小贷公司于2013年7月22日向周洁发放了500万元、2012年7月26日50万元、2012年7月31日50万元、2012年8月20日200万元以及2012年8月29日200万元，上述所有贷款的抵押担保人均为梁溪咨询公司，故根据《担保法解释》第三十九条的规定，梁溪咨询公司不能据此免责。至于广益小贷公司于2012年7月26日向周洁发放的50万元以及2012年8月29日发放的200万元，虽然最终回到了广益小贷公司，但广益小贷公司已举证证明上述款项系周全兴及中船公司归还的其名下的借款，与周洁本案借款无关。故上述两笔借款也不构成以新还旧。综上，办理了抵押登记，该抵押合法有效，广益小贷公司有权就设定抵押的财产拍卖、变卖或折价所得价款在登记债权范围内优先受偿。

据此，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条，《中华人民共和国物权法》第一百七十九条，《中华人民共和国担保法》第六条、第二十一条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第三十九条之规定，判决：一、周洁于判决生效后十日内向无锡市崇安区广益农村小额贷款有限公司归还借款本金500万元、利息(以借款本金300万元为基数，自2014年3月21日起至2014年7月22日止按月利率1%计算，自2014年7月23日起至实际给付之日止，按月利率1.7%计算；以借款本金200万元为基数，自2014年3月21日起至2014年12月25日止，按照月利率1%计算，自2014年12月26日起至实际给付之日止，按照月利率1.7%计算)以及律师费120775元。二、无锡市崇安区广益农村小额贷款有限公司就周洁的上述付款义务连同本案诉讼费用有权以位于(房屋他项权证号为：锡房他证字第××号)折价或者拍卖、变卖所得的价款在债权550万元范围内优先受偿。三、江苏隆阳建设有限公司、江苏豪辰建设有限公司、江苏安德信息科技有限公司、周晓清、周一清、严唯醒、周全兴、叶四妹、严红芳、江艳红对被告周洁上述第一项付款义务承担连带清偿责任。四、无锡市乾阳木业有限公司对周洁上述第一项付款义务在借款本金500万元范围内承担连带清偿责任。本案案件受理费53831元、保全费5000元，共计58831元，由周洁、江苏隆阳建设有限公司、江苏豪辰建设有限公司、江苏安德信息科技有限公司、周晓清、周一清、严唯醒、周全兴、叶四妹、严红芳、江艳红、无锡梁溪建设咨询事务所有限公司、无锡市乾阳木业有限公司共同承担。

二审中，梁溪咨询公司提交证据：“隆阳公司2012年8月20日上海浦东发展银行无锡分行对账单”2份，证明2012年8月20日广益小贷公司通过江苏银行20474480银行本票向周洁发放贷款200万元，周洁于同日将该款项转给隆阳公司，再由隆阳公司归还了其向广益小贷公司的借款。广益小贷公司的质证意见：其收到是隆阳公司归还的借款，至于款项如何流转则与其无关。后广益小贷公司又提供书面质证意见称该200万元是隆阳公司从广益小贷公司的进账，而不是由隆阳公司转给广益小贷公司款项，其并未没有收到隆阳公司的200万元。本院认定，该200万元是周洁向广益小贷公司借款转入隆阳公司，隆阳公司进账后并未在当天转账给广益小贷公司。

二审认定事实：2013年7月22日先由广益小贷公司向周洁放贷260万元，另周洁银行卡上通过转存增加240万元，后由周洁于同日分五笔，每笔100万元偿还了周洁2012年的500万元借款，再由广益小贷公司于同日向周洁放贷240万元。

2016年3月16日，一审法院作出(2016)苏0211民破4号民事裁定书，裁定受理债权人胡慧元申请隆阳公司破产重整申请一案。

上述事实，由周洁农行银行卡流水、广益小贷公司农行对账单、民事裁定书等证据证明。

二审经审理，除了二审认定的事实外，对一审认定的其他事实予以确认。

二审争议的焦点：一、案涉《最高额抵押合同》是否有效。二、周洁于2013年7月22日、12月25日分别向广益小贷公司的借款500万元、200万元是否属于借新还旧。三、周洁于2012年向广益小贷公司的借款共计500万元是否属于借新还旧。四、在以梁溪咨询公司财产设定抵押的情形下，《担保法解释》第三十九条关于保证的规定是否可比照适用于抵押。

本院认为：

一、关于案涉2012年7月26日签订的《最高额抵押合同》的效力问题。该合同并未违反法律、行政法规的强制性规定，梁溪咨询公司亦未提出证据证明该合同存在其他无效的情形，且该合同在房管部门进行了登记备案，并办理了房屋他项权证。故梁溪咨询公司提出的案涉《最高额抵押合同》无效的上诉理由不能成立。

二、关于周洁于2013年向广益小贷公司的借款是否属于借新还旧的问题。周洁于2013年7月22日共向广益小贷公司借款500万元，其中260万元系广益小贷公司先向周洁放款，后由周洁偿还之前的借款，因此该借款属于借新还旧。另外240万元，系周洁通过转存增加了240万元，由周洁偿还之前的借款后，再由广益小贷公司向周洁放贷240万元。现有证据尚不足以证明广益小贷公司与周洁存在借用过桥资金偿还旧贷的合意，也没有事实和理由可推定广益小贷公司明知该240万元借款属于借用过桥资金偿还旧贷的事实。因此，即使该240万元借款可能存在借新还旧的事实，由于没有证据证明广益小贷公司存在与债务人的合意或明知、应知此情节的事实，故不存在梁溪咨询公司免责事由。周洁于2013年12月25日向广益小贷公司借款200万元，系周晓清转入200万元偿还了周洁之前的借款后，再由广益小贷公司向周洁发放的贷款，同以上理由，该200万元亦不存在梁溪咨询公司的免责事由。虽然上述260万元借款属于借新还旧，但此处的新贷和旧贷的担保人为同一人，故梁溪咨询公司不能单纯基于该事实而免于担保责任，还应审查其为担保人的旧贷是否存在担保人免责情形。

三、周洁于2012年向广益小贷公司的借款共计500万元是否属于借新还旧的问题。其中广益小贷公司于2012年7月26日通过银行本票向周洁发放的贷款50万元，周洁将该票据背书给了安德公司，安德公司再背书给中船公司，中船公司再背书给了广益小贷公司，偿还了中船公司向广益小贷公司的借款。广益小贷公司于2012年8月29日通过银行本票向周洁发放的贷款200万元，经周洁背书给周全兴，周全兴又将本票背书给了广益小贷公司，偿还了周全兴向广益小贷公司的借款。上述两笔共250万元借款属于《担保法解释》第三十九条规定的借贷双方协议“以新贷偿还旧贷”的情形，担保人可据此免责。理由：《担保法解释》第三十九条的立法本意是为了维护保证人的合法权益，避免借贷双方恶意串通损害保证人的利益，因此，该规定中的“旧贷”不应限于本案主合同当事人双方。保证人免责的以贷还贷构成要件一是借款人客观上有将新贷偿还旧贷的行为，二是主观上出借人与借款人存在以贷还贷的共同意思表示或意思联络。周洁借款后当天偿还了中船公司和周全兴向广益小贷公司的借款，所贷资金回流到广益小贷公司，客观上存在以贷还贷的行为。广益小贷公司申请以周洁作为收款人的银行本票后，当天通过周洁等背书后即以被背书人名义在票据上签章而受让了票据，收回了其贷出的资金。从广益小贷公司参与了本票的流转过程来看，可以推定广益小贷公司对周洁以贷还贷的事实是明知的或双方存在以贷还贷的共同意思联络。现有证据亦不足以证明担保人梁溪咨询公司知道或应当知道周洁将该借款用于偿还中船公司和周全兴贷款的事实。上述250万元以贷还贷的行为加重了担保人的负担，构成了对担保人利益的损害。担保人可依据《担保法解释》第三十九的规定免除担保责任。但上述可免责的借款已经由周洁自筹资金进行部分偿还，已偿还的部分，债务消灭，不能成为担保人对新贷担保责任的免责事由。故本案梁溪咨询公司可免责的借款本金为：［2013年7月22日借款260万元-2013年12月25日还款(200／500)×260］×(250／500)=78万元。

四、关于《担保法解释》第三十九条中保证的规定是否可比照适用于抵押的问题。该规定单从文义上看，是对保证担保所设，但在以第三人财产设立抵押的情况下，抵押担保法律关系在主体、内容、目的、效果等方面与保证担保的特征相近似，在司法解释未对借新还旧中抵押人的责任承担问题作出明确规定的情形下，《担保法解释》关于保证的相关规定可比照适用于抵押。

五、根据《中华人民共和国企业破产法》第四十六条第二款规定，附利息的债权自破产申请受理时起停止计息。一审法院已于2016年3月16日受理隆阳公司破产重整申请，因此，应确认隆阳公司的保证债权中的利息应计算至2016年3月15日。

综上所述，梁溪咨询公司的上诉请求部分成立，应予支持。本院依照《中华人民共和国担保法》第三十三条，《中华人民共和国企业破产法》第四十六条第二款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第三十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：

一、维持无锡市滨湖区人民法院(2015)锡滨商初字第00747号民事判决第一项、第四项；

二、撤销无锡市滨湖区人民法院(2015)锡滨商初字第00747号民事判决第二项、第三项；

三、无锡市崇安区广益农村小额贷款有限公司就周洁的上述第一项付款义务中的借款本金422万元、相应利息(以借款本金222万元为基数，自2014年3月21日起至2014年7月22日止按月利率1%计算，自2014年7月23日起至实际给付之日止，按月利率1.7%计算；以借款本金200万元为基数，自2014年3月21日起至2014年12月25日止，按照月利率1%计算，自2014年12月26日起至实际给付之日止，按照月利率1.7%计算)、相应比例的律师费101934元及相应的诉讼费用49653元有权以无锡梁溪建设咨询事务所有限公司提供抵押的锡房他证字第××号他项权证项下的房产折价或者拍卖、变卖该房产所得的价款在债权数额550万元范围内优先受偿；

四、江苏豪辰建设有限公司、江苏安德信息科技有限公司、周晓清、周一清、严唯醒、周全兴、叶四妹、严红芳、江艳红对周洁上述第一项付款义务承担连带清偿责任；

五、确认江苏隆阳建设有限公司对周洁第一项付款义务中的本金、截至2016年3月15日的利息、律师费及本案诉讼费用享有连带保证责任担保债权；

六、驳回无锡市崇安区广益农村小额贷款有限公司其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费53831元、保全费5000元，合计58831元，由周洁、江苏豪辰建设有限公司、江苏安德信息科技有限公司、周晓清、周一清、严唯醒、周全兴、叶四妹、严红芳、江艳红、无锡市乾阳木业有限公司共同负担。二审案件受理费50300元，由无锡梁溪建设咨询事务所有限公司负担42453元，无锡市崇安区广益农村小额贷款有限公司负担7847元。

本判决为终审判决。

审判长　徐　冰

审判员　贾建中

审判员　龚　甜

二〇一八年七月二十七日

书记员　王晴雯