张家港保税区嘉盛建设工程有限公司与某某、张家港康得新光电材料有限公司等承揽合同纠纷二审民事判决书

江苏省苏州市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2019）苏05民终9419号

上诉人（原审被告）：张家港保税区嘉盛建设工程有限公司，住所地江苏省张家港保税区北京路国际消费品中心大楼**。

法定代表人：陆国进，该公司总经理。

委托诉讼代理人：黄韵皎，江苏益友天元（张家港）律师事务所律师。

委托诉讼代理人：何海东，江苏益友天元（张家港）律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：***，男，1979年3月3日出生，汉族，住江苏省吴江市。

委托诉讼代理人：侯兵兵，江苏米来律师事务所律师。

委托诉讼代理人：刘权，江苏米来律师事务所实习律师。

原审被告：张家港康得新光电材料有限公司，住所地江，住所地江苏环保新材料产业园晨港路北侧侧。

法定代表人：肖鹏，该公司董事长。

原审被告：康得新复合材料集团股份有限公司，住所地江，住所地江苏环保新材料产业园晨港路北侧侧。

法定代表人：肖鹏，该公司董事长。

上诉人张家港保税区嘉盛建设工程有限公司（以下简称嘉盛公司）因与被上诉人***及原审被告张家港康得新光电材料有限公司（以下简称康得新公司）、康得新复合材料集团股份有限公司（以下简称康得新集团）承揽合同纠纷一案，不服江苏省张家港市人民法院（2019）苏0582民初4930号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月25日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

嘉盛公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判驳回***的诉讼请求；本案诉讼费用由***承担。事实和理由：当事人之间既未签订书面《绿化供苗种植协议书》，更未对案涉绿化工程的已完成工程量进行结算确认，《绿化供苗种植协议书》、《绿化分项已完成工程量清单》及签证单对嘉盛公司均不具有法律效力。一审中，嘉盛公司举证了在涉案工程项目上的真实印鉴，证明《绿化供苗种植协议书》等加盖的项目部印章系伪造，且项目章不能代替公章。汪磊作为嘉盛公司项目经理已于2019年初离职，其离职后所作行为不应视为履职行为，即便是其在职期间，也未获得对工程量或工程金额进行确认的授权。根据嘉盛公司与发包方之间签订的《施工合同》的要求，施工人与承包人、发包人之间进行工程款结算，应当以工程竣工验收合格为前提，并由审计部门对结算金额审计复核后方可作为最终付款的依据。***提供的2张工程签证单“建设方”一栏中写明“最终参考合同以审计为准结算”。《绿化分项已完成工程量清单》也只是对已完成工程量的确认，并不是对完成工程量结算金额的确认。即便嘉盛公司需支付工程款，也应当按照其与康得新公司《施工合同》的约定下浮19.85%并扣除10%的管理费用后再行支付。***负有先行开具税率为9%的增值税专用发票的法定义务。根据案涉工程施工合同、投标文件的约定，由***负责施工的绿化分项工程报价中，还涵盖了两年的苗木养护所需的费用，但其从未对栽种苗木进行过养护管理，该部分苗木养护所需的费用应当扣除。

***辩称，一审判决事实认定清楚，适用法律准确，根据双方的合同约定，并不包含苗木养护内容，应当由双方另行就此协商价格。

康得新公司、康得新集团未到庭陈述，亦未提交书面意见。

***向一审法院请求：1.嘉盛公司支付款项1376070.94元并逾期付款损失(逾期付款损失以1376070.944元为基数，自起诉之日起按中国人民银行公布的同期贷款基准利率的1.3倍计算至实际给付之日)；2.康得新公司在欠付工程款范围内对嘉盛公司的上述付款义务承担连带清偿责任；3.康得新集团公司对康得新公司的上述给付义务承担连带清偿责任；4.被告方承担本案全部的诉讼费用。

一审法院认定事实：2018年10月20日，嘉盛公司与康得新公司签订《张家港康得新光电材料有限公司先进高分子膜材料项目食堂活动中心配套及遗留土建市政室外工程施工合同》，约定由嘉盛公司对康得新公司先进高分子膜材料项目食堂活动中心配套及遗留土建市政室外工程进行施工，汪磊为嘉盛公司该工程项目经理。2018年10月20日，汪磊以嘉盛公司名义（甲方）与***（乙方）签订《绿化供苗种植协议书》，约定由***对康得新先进高分子膜材料项目食堂活动中心配套及遗留土建市政室外工程中的绿化分项由乙方苗木供应及栽种，合同工期自2018年11月1日至种植全部绿化苗木完工为止（按清单按实结算），承包模式为包工包料包种植，种植范围为在甲方管理人员指定范围内种植，按甲方管理人员指定地点挖树穴、种植苗木等清单所含内容，苗木质量达到甲方质量要求。协议第四条付款及结算方式约定，总工程款为苗木清单的总工程造价包干（含苗木费、人工栽植费、苗木运输费等）总计按清单按实结算，签订协议后乙方进场施工，甲方按月进度款支付乙方（按月完成清单量的90%付），乙方完成全部工程量时，甲方将工程款付款至总工程的90%，剩余10%工程尾款甲方在一年内全额支付给乙方。协议第七条合同生效载明：本司即嘉盛公司专为康得新先进高分子膜材料项目食堂活动中心配套及遗留土建市政室外工程的项目成立了项目部，与本项目有关的事宜均由项目与乙方协商解决。汪磊在协议尾部甲方处加盖了“张家港保税区嘉盛建设工程有限公司项目部”印章，***在乙方处签名。

协议签订后，***即采购相应苗种并组织人员栽培。2019年1月15日，汪磊与***对工程款进行结算，并制作了《绿化分项已完成工程量清单》，清单分别载明了***施工的项目名称、项目特征描述、计量单位、工程量、已完成工程量、综合单价及合价，汪磊在清单中加盖“张家港保税区嘉盛建设工程有限公司项目部”印章，并在清单尾部项目经理处签名，清单中的工程款总额合计为1295218.924元。

汪磊于2018年11月26日另行签署两份签证单，并加盖“张家港保税区嘉盛建设工程有限公司项目部”印章，对***增加的工程量及工程款进行确认后以嘉盛公司名义交由康得新公司审核。签证单显示，物流仓库、纳米多层层叠膜-多层保护膜厂房周围绿化平整覆盖土方后覆盖绿色安全平网工程款为49376.5元，康德新公司商务经理审核意见为工程费用预估45000元，最终参考合同以审计为准结算；11#大屏触手控厂房木工房东西侧101变电站北侧绿化苗木移至东门卫南侧绿化带里种植、三角桩固定并养护一年，隔离网移除安装工程款为31475元，康德新公司商务经理审核意见为工程费用预估26000元，最终参考合同以审计为准结算。

另查明，因康得新公司资金及规划问题，嘉盛公司与康得新公司签订的《张家港康得新光电材料有限公司先进高分子膜材料项目食堂活动中心配套及遗留土建市政室外工程施工合同》及嘉盛公司与***签订的《绿化供苗种植协议书》项下工程已全面停工，嘉盛公司与康得新公司就工程款纠纷尚在诉讼中。

以上事实，有当事人提交的张家港康得新光电材料有限公司先进高分子膜材料项目食堂活动中心配套及遗留土建市政室外工程施工合同、绿化供苗种植协议书、绿化分项已完成工程量清单、签证单以及一审庭审笔录等证据证实。

双方当事人主要争议在于：1.***能否依据绿化供苗种植协议书、工程量清单及签证单向嘉盛公司主张工程款？2.康得新公司及康得新集团应否对***承担付款义务？

关于争议焦点1，嘉盛公司认为，协议书、工程量清单及签证单中的项目部印章并非其公司印章，该印章是伪造的，因此对协议书、工程量清单及签证单的真实性不予认可，但认可案涉绿化供苗种植是由***实际在施工，只是双方未签订合同，***的施工未完工，双方也未就该工程进行任何验收及结算，汪磊系工程项目经理，但已离开公司，对其签名真实性无法确认，即便确实为汪磊本人所签，其也无权代表嘉盛公司与原告就案涉绿化项目的数量、价格、工程量等进行确认。***认为，嘉盛公司作为健全的法人体系结构，其名下持有多份印章存在是正常的现象，不能据此推定其提供的合同及清单上所加盖的印章系伪造，此外，汪磊作为嘉盛公司的工程项目经理，对内容也进行了签字确认，根据建设工程司法解释的规定，项目经理在从事项目管理时，是代表企业法人的。

一审法院认为，虽然嘉盛公司对案涉《绿化供苗种植协议书》、工程量清单及签证单中的嘉盛公司项目部印章的真实性不予认可，但汪磊作为嘉盛公司的工程项目经理以嘉盛公司的名义与***签订施工协议，系为嘉盛公司利益而开展的履职行为，且嘉盛公司也认可案涉绿化工程是由***实际施工，故案涉《绿化供苗种植协议书》对嘉盛公司应为有效。同理，工程量清单及签证单对嘉盛公司亦具有法律效力，故***可依据工程量清单确认的工程款要求嘉盛公司支付工程款，但依据协议书第四条，***现只能主张清单中90%的工程款即1165697元（1295218.924元×90%），剩余10%工程款尚未届至履行期。关于签证单，汪磊代表嘉盛公司已对***增加工程的工程款进行确认再交由康得新公司审核，虽然康得新公司明确需最终参考合同以审计为准结算，但嘉盛公司与康得新公司之间如何结算与***无关，***依据嘉盛公司确认的数额主张工程款并无不当，故***可向嘉盛公司主张的工程款总额为1246548.5元（1165697元+49376.5元+31475元）。关于嘉盛公司提出未授权汪磊与***就案涉苗木栽种事宜签订协议及确认工程量，系嘉盛公司内部管理问题，嘉盛公司不能据此否认协议书、工程量清单及签证单的效力，故该院对嘉盛公司的该项抗辩不予采信。

关于争议焦点2，***认为，康得新公司为案涉工程的发包人，嘉盛公司为违法分包人，故康得新公司应在欠付工程款范围内对违法分包人的付款义务承担连带责任。康得新公司认为，绿化工程具体施工人由嘉盛公司自行选择，与其无关，根据住建部《做好取消城市园林绿化企业资质核准行政许可事项相关工作的通知》，从2017年4月份开始，城市园林绿化企业资质已被明确取消，其对嘉盛公司选择的绿化工程施工人也没有审核资质的义务，住建部对此也没有要求，因此本案不存在违法分包，故其不应对***承担付款义务。

一审法院认为，本案《绿化供苗种植协议书》无论从协议名称还是协议内容来看，均不能认定为建设工程合同，故***依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的规定向康得新公司、康得新集团主张工程款，于法无据，该院不予支持。

关于逾期付款损失，考虑嘉盛公司尚未完全获得康得新公司支付的全部工程款这一因素，该院酌定由嘉盛公司向***支付以欠付工程款1246548.5元为基数，自***起诉之日即2019年4月10日起至实际支付之日止按中国人民银行同期同档贷款利率计算的逾期付款损失。

据此，判决：一、被告嘉盛公司支付原告***工程款1246548.5元及逾期付款损失（以1246548.5元为基数，自2019年4月10日起至实际履行之日止按照中国人民银行同期同档贷款利率计算）。限于本判决生效之日起十日内履行。二、驳回原告***的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取8592元，由被告嘉盛公司负担7783元，由原告***负担809元。

本院二审期间，嘉盛公司围绕上诉请求依法提交了证据：1、房绿化工程分部分项工程和单价措施项目清单与计价表原件，拟证明嘉盛公司投标康得新公司的工程，约定了案涉绿化工程项目包含了两年的苗木养护期。2、工程现场勘验查验工作记录复印件一份、施工现场照片复印件一张，拟证明在嘉盛公司与康得新公司施工合同纠纷案件诉讼过程中，经一审法院委托评估机构进行现场勘验，确认***施工的绿化分项工程存在苗木数量无法确定以及所栽种的苗木未进行养护的问题。3、通知函原件一份、顺丰速运运单记录一份，拟证明嘉盛公司2019年11月6日致函***，要求其履行苗木养护等义务，但***未予理会。4、现场勘验申请书一份，申请在法院对现场苗木数量进行清点确认。5、民事起诉状一份、一审法院质证笔录一份，中止诉讼申请书一份，拟证明嘉盛公司于2019年1月28日就包括本案所涉绿化分项工程在内的多个工程项目起诉康得新公司及康得新集团支付工程款，该案一审法院已受理，案号为（2019）苏582民初8171号，本案应以该案处理结果为依据，故申请中止本案诉讼。

本院组织当事人进行了证据交换和质证。***质证意见：对证据1的真实性及关联性均不予认可，系嘉盛公司单方制作，也无法体现与本案的诉争存在关联；且即便该证据是真实的，嘉盛公司与第三方的约定并不当然制约***。对证据2关联性不予认可。证据3所描述的内容是与事实不符，且嘉盛公司的要求不属于***的合同义务。证据4因双方当事人在诉前已达成结算协议的，一方向法院请求现场勘验以及另行司法审计依法均应当予以驳回。证据5真实性没有异议，但本案不存在以另一案审理裁判结果为依据的情形，无法定中止事由。本院认证意见同***质证意见，不再赘述。嘉盛公司二审举证均不影响一审认定事实，本院经审理查明的事实与一审认定一致。

本院认为，首先，案涉《绿化供苗种植协议书》性质为承揽合同，故本案不适用建设工程施工合同的相关法律规定。嘉盛公司虽然不予认可案涉《绿化供苗种植协议书》、工程量清单及签证单中其公司项目部印章的真实性，但嘉盛公司工程项目经理汪磊与***签订了案涉协议，***也已实际履行。***履行的承揽义务系嘉盛公司承包的康得新公司工程项目中的一部分，而嘉盛公司对汪磊的身份也未提供相应反证，故一审认定汪磊的签约、结算等行为系其作为嘉盛公司项目经理的履职行为是正确的，案涉协议、工程量清单及签证单对嘉盛公司具有约束力，至于汪磊如有不当履职行为造成嘉盛公司损失，应由嘉盛公司向汪磊主张，与本案无涉。嘉盛公司主张本案双方当事人应按其与康得新公司的施工合同履行义务及结算，且应在其与康得新公司结算后再与***结算。根据合同相对性，案涉协议与嘉盛公司的施工合同签订主体不同，内容也不具关联性，是两份独立的合同，故施工合同对***不具约束力，嘉盛公司该主张不能成立。此外，***虽未对苗木进行养护，但该义务并非案涉协议约定义务，嘉盛公司以此为由要求减少价款无事实依据。

综上所述，嘉盛公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费17184元，由张家港保税区嘉盛建设工程有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　　孙晓蕾

审判员　　管　丰

审判员　　浦智华

二〇一九年十二月九日

书记员　　沈　伟

法律文书履行提示

人民法院依法作出的生效法律文书，具有国家权威性和强制执行力，当事人应当依法自觉履行生效法律文书所确定的义务，否则人民法院将根据对方当事人的申请依法强制执行，被执行人将面临以下执行风险：

一、被执行人未按执行通知履行生效法律文书确定的义务，人民法院有权对其名下财产采取查封、扣押、冻结、拍卖、变卖等强制执行措施，并有权对被执行人及其住所、经营场所进行搜查。

二、被执行人未按生效法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息，未按生效法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。执行费用由被执行人承担。

三、被执行人不履行生效法律文书确定的义务，人民法院有权对被执行人或者其法定代理人、有关单位的法定代表人、主要负责人、影响债务履行的直接责任人员采取限制出境措施。

四、被执行人以暴力、威胁或者其他方法阻碍执行人员执行公务或者拒不履行人民法院已经发生法律效力的判决、裁定的，人民法院有权对被执行人或者其主要负责人、直接责任人员予以罚款、拘留，构成犯罪的，依法追究刑事责任。

四、被执行人拒绝报告、虚假报告财产的，人民法院有权根据情节轻重对被执行人或者其法定代理人、有关单位的主要负责人、直接责任人及实际控制人予以罚款、拘留。

五、被执行人不履行生效法律文书确定的义务，人民法院有权对其采取限制消费措施。被执行人及其法定代表人、主要负责人、影响债务履行的直接责任人员、实际控制人不得有以下高消费及非生活和工作必需的消费行为：

（一）乘坐交通工具时，选择飞机、列车软卧、轮船二等座以上舱位；

（二）在星级以上宾馆、酒店、夜总会、高尔夫球场等场所进行高消费；

（三）购买不动产或者新建、扩建、高档装修房屋；

（四）租赁高档写字楼、宾馆、公寓等场所办公；

（五）购买费经营必须车辆；

（六）旅游、度假；

（七）子女就读高收费私立学校；

（八）支付高额保费购买保险理财产品；

（九）乘坐G字头动车组列车全部座位、其他动车组一等以上座位等其他非生活和工作必须的消费行为。

六、被执行人有履行能力而拒不履行生效法律文书确定义务的，或者通过伪造证据、暴力、威胁等方法抗拒执行，以虚假诉讼、虚假仲裁或者隐匿、转移财产等方法规避执行的，人民法院有权将其纳入失信被执行人名单，通过报纸、广播、电视、网络、法院公告栏、电子显示屏、新闻发布会等方式向社会公布，并向政府相关部门、金融监管机构、金融机构、承担行政职能的事业单位及行业协会等通报，供相关单位依照法律、法规和有关规定，在政府采购、招标投标、行政审批、政府扶持、融资信贷、市场准入、资质认定等方面，对失信被执行人予以信用惩戒；向征信机构通报，由征信机构在其征信系统中记录。

国家工作人员、人大代表、政协委员等被纳入失信被执行人名单的，人民法院有权将失信情况通报其所在单位和相关部门。国家机关、事业单位、国有企业等被纳入失信被执行人名单的，人民法院有权将失信情况通报其上级单位、主管部门或者履行出资人职责的机构。

七、被执行人隐藏、转移、故意毁损财产或者无偿转让财产、以明显不合理的低价转让财产，或者与他人串通，通过虚假诉讼、虚假仲裁、虚假和解等方式妨害执行，致使判决、裁定无法执行的，以拒不执行判决、裁定罪依法追究刑事责任。