某某、南通克莱克空气处理设备有限公司劳动合同纠纷民事二审民事判决书

江苏省南通市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2022）苏06民终791号

上诉人（原审原告）：***，男，1972年12月30日出生，住南通市海门区。

被上诉人（原审被告）：南通克莱克空气处理设备有限公司，住所地南通市海门区正余镇新和村四组36号。

法定代表人：吴克军，总经理。

委托诉讼代理人：张留豪，江苏平帆律师事务所律师。

委托诉讼代理人：陈艳丽，江苏平帆律师事务所律师。

上诉人***因与被上诉人南通克莱克空气处理设备有限公司（以下简称克莱克公司）劳动合同纠纷一案，不服南通市海门区人民法院（2021）苏0684民初5572号民事判决，向本院提起上诉。本院于2022年2月9日立案后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。

***上诉请求：撤销一审判决，依法改判支持其一审诉讼请求。事实和理由：1.双方签订劳动合同符合形式要件，双方已达成了建立劳动关系的合意。本人在两年内未在其他单位任职，克莱克公司是本人唯一的就业单位。缴纳社会保险是认定事实劳动关系的实质要件，克莱克公司连续两年为本人缴纳社会保险，足以证明双方劳动关系已建立，也证明本人与其存在身份上的从属和依附关系。2.岗位津贴费属于工资的组成部分，足以证明双方存在经济上的从属性。一审将此定性为注册使用费不当。3.在双方长期“两不找”的状态下，双方均未对劳动关系是否解除或终止作出明确意思表示，应认定双方仍存在劳动关系。4.劳动争议案件应适用举证责任倒置规则。本人在仲裁中未自认不存在用工关系，仲裁记录曲解本人真实意思表示。如构成“自认”，也与社会保险缴纳记录相悖。克莱克公司提供的聊天记录内容是事后行为，不能真实反映双方签订劳动合同时的真实意思表示，庭审中也未质证，不具合法性。聊天记录中“我不是你们内部员工”，该表述在诉讼外，并不构成自认，且这系对克莱克公司违反法定程序凸显自身强势地位的回应，并非否定双方的事实劳动关系。5.克莱克公司辩称“挂证”，但未提出抗辩性基础规范。本人受聘前并非注册建造师，只有注册后才受到《注册建造师管理规定》第二十六条的约束，双方签订的受聘协议不是“挂证”协议。本人受聘与克莱克公司，双方约定仅用于资质申报等，法律对此并未禁止。现行法律规范并没有注册证书必须用于投标和现场的规定，也没有规定仅用于资质的行为就是“挂证”。本人未与其他单位签订劳动合同，也未将资格证书再次用于其他单位，社保缴纳单位与注册单位完全一致，双方不存在“挂证”关系。克莱克公司在答辩状中诡辩且不予办理注销手续，平台显示本人注册于克莱克公司，佐证了双方存在聘用关系。6.克莱克公司委托代理人在一审中未参加庭审，判决未予列明。

克莱克公司辩称，***未提供过实质劳动，双方间不存在劳动关系。***无权要求本公司支付劳动报酬、签订无固定期限劳动合同、支付双倍工资及出具终止劳动关系的证明。本公司并未扣押***的注册证书，其相应主张无事实和法律依据。请求二审法院驳回上诉，维持原判。

***向一审法院起诉请求：1.确认2019年6月至2021年6月期间其与克莱克公司间存在劳动关系，判令公司支付2019年6月至2021年6月期间工资报酬80万元（按照税后40万元/年计算，以下标准同）。2.确认自2021年6月14日至今其与公司的劳动关系存续，要求公司继续履行劳动合同并补签无固定期限劳动合同；如公司不能履行，要求其自2021年6月14日起支付双倍工资6.67万元；因其未履行签订无固定期限劳动合同书面告知义务，额外赔偿一个月的工资3.33万元。3.因公司未出具“解除或终止劳动关系”证明并办理其他手续等，要求公司自2021年6月14日起每月支付工资损失3.33万元并补办社会保险手续或予以赔偿。4.判令公司归还注册证书，或恢复原状并赔偿因其扣押注册证书造成的损失3.33万元/月，承担违约金0.69万元。5.判令公司自2021年6月14日以来在未订立书面劳动合同期间，支付两倍经济补偿标准的赔偿金21.12万元。6.判令公司根据原补充协议约定一次性支付岗位津贴的机会损失2.3万元。

一审法院认定事实：2019年6月14日，克莱克公司（甲方）与***签订《注册建造师聘用协议书》一份，约定：1.乙方将其机电工程二级建造师资格证书注册与甲方公司，甲方聘用乙方的期限为壹年（乙方成功注册到甲方之日满壹年）；聘用期间甲方每年给予乙方岗位津贴20000元整。2.注册使用费的支付方法“甲方自签订本协议之日起3日内支付乙方现金10000元作为预付岗位津贴，余额10000元整于注册成功后3天内一次性支付（成功注册日期以江苏省建造师执业资格注册中心网查询乙方注册到甲方的日期为准）。”3.聘用期间甲方每月为乙方缴纳符合国家法律、法规规定的有关养老、医疗等社会保险。4.甲方承诺乙方注册证书仅用于企业资质申报、升级，资质年检，不得用于承接工程项目及招投标等，即甲方工程项目乙方不担任建造师具体职务。甲方保证乙方二级建造师执业资格证书的转注册及二级建造师注册证书的年检及时、有效，年检所需资料及业绩证明材料等由甲方负责办理。履约期间，甲方妥善保管乙方的二级建造师注册证书原件。二级建造师注册章、二级建造师执业资格证及其它证书原件应及时交还乙方本人保管。5.本聘用协议期满前一个月，如双方达成一致意向，甲方可优先考虑续聘乙方，但须重新办理聘用手续；如双方未达成一致意向，甲方必须配合乙方办理注册证书变更迁出手续，并返还乙方留存在甲方处的所有证书及证明资料，否则视为违约，违约方赔偿履约期间岗位津贴总额30%的损失。

2020年5月30日，***与克莱克公司签订了期限自2020年6月15日至2021年6月15日止的《注册建造师续聘协议书》。

2020年6月14日，***与克莱克公司签订《劳动合同书》一份，载明：合同固定期限自2020年6月14日至2021年6月14日止；根据甲方工作需要，甲方安排乙方从事管理工作；甲方根据本单位生产经营特点和生产效益，依法自主确定工资分配形式和工资水平，乙方提供正常劳动的，甲方支付给乙方的工资不得低于当地最低工资标准等内容。

2021年5月11日，克莱克公司人事主管顾勤微信告知***：“你好，二建证书聘用期快到了，听说你考到一建，恭喜恭喜。二建应该不好续用了。你先拟份新合同过来，最好加上二建证书到期前，持证人配合公司办理注销，不再参加继续教育。”5月12日，***向顾勤发送《注册建造师聘用协议书》：“在最后部分按照你的意思加了，你看一下，是否可以？”顾勤：“合同初步看了，合同期限到2022年4月底，费用还给你一整年不变，就确定到期前证书直接注销，不再参加继续教育。提前解除，正好办理注销手续。”***：“合同期限仅比注册有效截止时间多了5天，社保你们反正要交到6月底的。所以合同期限不用改，只是可能会提前办理注销手续而已。”顾勤：“合同期限我也不用那么久的，四月底就可以了，费用不变。”***：“注册有效期6月10日，你们社保也交到6月底，改到4月底就不对了。”顾勤：“可以补给你后面两个月的保险费用。不统一就只能到期解除了。你的意思到底以后用不用二建了？”***：“二建我还是可以用，只要一建不注册。资格证书是始终有效的，和注册是两码事。”顾勤：“还是到期解除吧。”***：“就是只能注册一建，不能有冲突。那改成合同到2022年6月15日自动解除就可以了。”顾勤：“快到期了，提前办理解除吧。你有下一家单位接收吗？没有的话我们这里办注销，保险会一直交到六月底。我就正式通知你了，没有下家接收，我这办理注销。”***：“我无所谓，怕你那里明年4月找不到合适的，同事又没有考出来。我二建如果没继续教育，我可以用一建，一建三年内不用继续教育。到时候怕你麻烦。我是为你考虑，因为你的同事是否考出来不能确定。你确定，我就改成自动解除，你也不用帮我提前办理继续教育，也就几百元的事情。”顾勤：“不用考虑了，我就正式通知你了，没有下家接收，就办理注销了。”***：“好的。”后***再次向顾勤发送《注册建造师聘用协议书》。顾勤：“怎么又发过来了，我们已经说好不续签了呀？五月份完成注销。今年六月底到期，不再续签了。你如果有下家单位，我配合完成转移，没有下家接收，我就只好注销证书了。我正式通知你，到期不再续签了。”***：“根据民法典第一百四十三条的规定，采取对话方式成立的，合同在意思表示到达对方时成立。昨天上午我们的合同已成立并生效。现在你反悔必须支付违约金。我可以要求你继续履行或者支付违约金并赔偿损失。”顾勤：“协商没达成一致，不成立。”***:“我不是你们内部员工，不要以盛气凌人的态度对我。在发给你修改稿前，我已经推掉了其他意向单位。昨天双方的意思表示视为原合同继续履行。如果你决定反悔，那请支付赔偿7万元的预期损失（含社保）。”5月13日，顾勤向***出示《关于不再续签的通知》及邮寄凭证。5月15日，***：“如果你们不用我的证书，你们应该主动注销或变更。如果你们想不支付费用，想偷用我的证书，我将不仅起诉你们承担违约责任，且起诉你们承担侵权责任。……请在赔偿损失后于2021年6月10日前注销手续办理完毕，如不办理注销手续将追究你们的侵权责任。”5月17日，顾勤：“微信聊天属协商，我们也未达成一致意见，现在按照之前签订的合同，麻烦你配合办理注销或转出手续。若你不配合办理，因此产生的一切后果均由你自行承担。……我司已向建工局了解，根据现有政策办理相应注销或转出手续需要本人配合验证，所以需要你配合办理注销，希望你6月15日前配合办理完成。”***：“变更才需要我给你们变更单位的名称和合同，注销不需要。注销你们自己办理即可，我已经正式通知你。你应该把注销的证明文件发给我。”顾勤向***发送“注销操作界面截屏”：“要你身份证原件扫描的，需要你提供身份证原件，你带身份证原件到我公司办理。”***：“可以的，请拟好解除合同并先支付违约金后，我去你们公司刷身份证。”5月18日，***：“请尽快办理合同解除手续并支付违约金，以免耽误注册证书注销手续的办理。”5月21日，顾勤：“还是希望你过来配合公司办理转出或者注销注册手续。”***：“你们不解除，怎么注销？”顾勤：“我们是正常到期解聘。”5月22日，***：“至今未收到你们终止劳动合同的通知，请根据劳动法出具终止劳动合同的书面材料，并支付劳动报酬和2倍经济补偿金的赔偿。注册证书的岗位津贴协议不再续签和劳动合同无关。两年的劳动合同，你们至今未支付我劳动合同中的任何报酬，请根据劳动法执行。作为公司的正式员工，两年内我只收到了公司使用证书的岗位津贴，分文未收到劳动报酬，请根据劳动法先支付2年的建筑业同类岗位劳动报酬。如公司拟终止劳动合同，请支付4N+1赔偿金。”

2021年6月22日，***通过邮件向克莱克公司发出《关于敦促公司支付欠薪、违约和经济补偿或赔偿金以及出具解除或终止劳动关系协议并注销注册证书的通知》。

因双方意见分歧，***遂向仲裁委提出仲裁申请。2021年8月16日，仲裁委作出门劳人仲案字（2021）第524号仲裁裁决书，以不能确认双方间存在劳动关系为由，对***的各项请求未予支持。为此，***诉讼来院。

庭审中，***承认未在克莱克公司上过一天班，除了每年收取的20000元，未曾按月领取过工资。

另查明，克莱克公司在2019年7月至2020年6月期间为***缴纳基本养老保险和医疗保险。

一审法院认为，劳动关系带有较强的的人身依附性，认定劳动关系是否存在，不仅应审查其主体是否适格、是否有书面劳动合同，还应审查当事人之间是否符合劳动关系的实质要件、是否发生实际用工、劳动者是否提供有偿劳动并接受用人单位管理。本案争议焦点为双方是否存在劳动关系？

本案中，***与克莱克公司先后签订的《注册建造师聘用协议书》、《注册建造师续聘协议书》约定，***将其取得的机电工程二级建造师注册于克莱克公司，克莱克公司每年支付注册使用费20000元并为***缴纳基本养老保险、医疗保险。从克莱克公司支付注册使用费及费用的支付方式，案涉机电工程二级建造师注册证书仅用于企业资质申报、升级，资质年检，不得用于承接工程项目及招投标等即克莱克公司的工程项目***不担任建造师具体职务等约定内容来看，克莱克公司与***签订的《注册建造师聘用协议书》，应为工程建设领域专业技术人员职业资格“挂证”协议。

资格证书是从事某种职业所应具备的条件和身份证明，由国家特定部门针对特定人员发放，并实行职业资格注册管理制度；注册资格证不得出租、出借或者以其他形式非法转让注册证书。本案中，虽然***和克莱克公司签有《劳动合同书》，克莱克公司亦为***缴纳基本养老保险、医疗保险，但***从未到克莱克公司上班，从未实际为克莱克公司提供劳动，从未接受克莱克公司的管理、指挥、监督。在2019年6月14日至2021年6月14日期间，***除了每年收取20000元注册使用费外，克莱克公司未曾另行支付过劳动报酬给***，***亦未曾向克莱克公司主张过权利。因此，双方签订的《劳动合同书》仅属于空挂资质而形成的合同，并无形成劳动关系的合意。***要求确认双方间存在劳动关系的诉求，无事实和法律依据，不予采信；对***据此提出的各项给付请求，不予支持。依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决驳回***的诉讼请求。案件受理费5元（已减半），由***负担。

二审中，当事人未提交新证据。本院对一审法院查明事实予以确认。

本院认为，社会保险关系不能等同于劳动关系。社会保险关系是依据社会保险法律的规定，社会保险经办机构与用人单位、劳动者之间形成的权利义务关系。劳动关系，是指用人单位招用劳动者为其成员，劳动者在用人单位的管理、指挥与监督下提供有报酬的劳动而产生的权利义务关系。本案中，虽然克莱克公司与***订立了劳动合同，并为***缴纳了社会保险，但这并不足以认定双方间存在劳动关系，理由如下：***从未实际向克莱克公司提供过劳动，平时也不接受克莱克公司管理、指挥、监督，结合聘用协议中“注册证书仅用于企业资质申报、升级，资质年检，不得用于承接工程项目及招投标等，即甲方工程项目乙方不担任建造师具体职务”的约定、双方聊天记录相关内容，可以认定***只是将相关证书注册于克莱克公司（即俗称的“挂证行为”），双方间并不存在劳动关系。***主张双方为“两不找”状态，仍存在劳动关系，但“两不找”的前提条件是双方此前确有劳动关系，而本案中双方并不存在劳动关系，故本院对***该主张不予支持。

由于***未提供劳动，克莱克公司每年支付的2万元显非劳动报酬，一审结合本案相关证据，将此认定为注册使用费并无不当。***认为其并不构成自认且与社会保险缴纳记录相悖，本院认为，***在仲裁审理及一审庭审中均陈述其未在克莱克公司工作，已构成自认，***在二审中虽对此予以否认，但其未能提供相应证据予以证明，亦无法陈述其在克莱克公司具体从事何种工作，故本院对***该主张不予支持。***还对聊天记录提出异议，经查一审庭审笔录，一审法院已组织双方对此质证，***对聊天记录的真实性予以认可，该聊天记录可以反映双方签订劳动合同、聘用合同的真实意图为“挂证”，可作为认定本案事实的证据。

《注册建造师管理规定》规定“注册建造师，是指通过考核认定或考试合格取得中华人民共和国建造师资格证书，并按照本规定注册，取得中华人民共和国建造师注册证书和执业印章，担任施工单位项目负责人及从事相关活动的专业技术人员”，并规定注册建造师不得有“涂改、倒卖、出租、出借或以其他形式非法转让资格证书、注册证书和执业印章”的行为。由此可见，注册建造师在注册后仅将相关证书用于单位的资质申报属于违法行为。本案中，***系注册建造师，应遵守上述规定,但***未担任过克莱克公司项目负责人，也未向克莱克公司提供过专业技术服务，其注册于克莱克公司的目的只是“挂证”，这明显与注册建造师系“担任施工单位项目负责人及从事相关活动的专业技术人员”的规定相悖。由于***在一审中未提出要求克莱克公司注销相关证书的诉讼请求，故本院对此不予理涉。

一审判决书中载明“克莱克公司委托诉讼代理人陈艳丽到庭参加庭审”有误，但不影响本案实体处理。

综上，***的上诉请求不能成立，应予驳回；原审法院判决认定事实清楚，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费10元，由上诉人***负担。

本判决为终审判决。

审判长　罗　勇

审判员　王吉美

审判员　刘彩霞

二〇二二年四月二十七日

书记员　陈　玲