某某与中国电信股份有限公司东海分公司、江苏省通信服务有限公司连云港网盈分公司等劳动争议二审民事判决书

***与中国电信股份有限公司东海分公司、江苏省通信服务有限公司连云港网盈分公司等劳动争议二审民事判决书

      发布日期:2016-03-30

江苏省连云港市中级人民法院

民事判决书

（2015）连民终字第02664号

上诉人（原审原告）***。

委托代理人***，江苏连政律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）中国电信股份有限公司东海分公司，住所地在东海县牛山镇和平东路。

负责人***，该公司总经理。

委托代理人***、***，江苏港人律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）江苏省通信服务有限公司连云港网盈分公司，住所地在连云港市朝阳东路55号银泰泰达国际大厦7单元707室。

负责人*峰，该公司总经理。

委托代理人**，该公司风险负责人。

被上诉人（原审被告）东海县万帮劳动服务中心，住所地在东海县牛山镇晶都大道北侧。

法定代表人***，该中心主任。

委托代理人***，江苏润鑫律师事务所律师。

原审第三人连云港国脉电信工程有限公司，住所地在连云港市海州开发区郁洲南路17号。

法定代表人邵明来，该公司总经理。

委托代理人***、***，江苏港人律师事务所律师。

上诉人***与被上诉人中国电信股份有限公司东海分公司（以下简称东海分公司）、江苏省通信服务有限公司连云港网盈分公司（以下简称网盈分公司）、东海县万帮劳动服务中心（以下简称服务中心）、原审第三人连云港国脉电信工程有限公司（以下简称国脉公司）劳动争议纠纷一案，不服江苏省东海县人民法院（2015）连东民初字第1490号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

原审法院经审理查明，1995年，***在东海县邮电局从事驾驶员工作，系临时工。1998年9月，东海县邮电局进行改制，***被划分至东海县电信局工作。2001年12月31日，***与服务中心订立书面劳动合同，服务中心将***派遣到东海分公司的车队从事驾驶员工作，性质为劳务派遣工。2009年1月28日，中国电信股份有限公司连云港分公司与国脉公司签订了连云港分公司网络末梢维护及营销等业务外包框架合作协议，本协议项下外包业务内容包括：铜缆线路维护、用户终端维护、小灵通基站维护、小灵通室内分布系统维护及营销业务和后勤保障服务。本协议项下外包业务范围为：连云港市所属新浦区、海州区、连云区、经济技术开发区、灌云县、灌南县、东海县、赣榆县的电信网络末梢维护及营销业务和服务。2009年2月5日，服务中心、东海分公司及国脉公司三方签订了电信业务外包人员三方协议，协议约定：服务中心原派遣到被告东海分公司的外包人员14名变更派遣到国脉公司从事劳务工作；服务中心与东海分公司终止派遣劳务合同，同时服务中心与国脉公司签订劳务派遣合同；三方于15日内办理外包人员交接手续；三方约定两年过渡期，在过渡期内国脉公司仍根据东海分公司依法制定的规章制度对外包人员进行管理，待国脉公司通过民主程序依法制定规章制度并向外包人员公示后再根据国脉公司规章制度予以管理；三方联合召开全体外包人员会议，向大会通报本协议内容，并在公告栏内公示。***属于上述14名外包人员之一。2009年2月5日，国脉公司与服务中心签订了劳务派遣合同，***被服务中心派遣至国脉公司从事驾驶员工作，期间，***也与服务中心签订了劳务派遣劳动合同书。2014年6月20日，***为报销柴油发票与车队队长**发生争执，同月23日，***未请假便不到单位上班，同月26日，**让同事卢彬电话通知***上班，***仍未来上班。2014年8月1日，国脉公司向服务中心发函，称服务中心派遣员工***自2014年7月1日起连续旷工，严重影响了车辆维护管理工作，违反了国脉公司的规章制度和劳动合同法的有关规定，将***退回服务中心。同年8月4日，服务中心通知***于2014年8月19日前办理解除合同等相关手续。2014年10月27日，服务中心又通知***，对***决定予以除名。***向东海县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，2015年4月27日，东海县劳动人事争议仲裁委员会作出了东劳人仲案字（2015）第24号仲裁裁决书，裁决对于***的申请请求不予支持。***不服仲裁裁决，而诉至法院。

原审法院另查明，国脉公司制定的《人力资源管理制度》第二条第（六）项规定，未请假或请假未获批准而不上班者，作旷工处理。《员工奖惩管理办法》第十六条第（三）项规定，连续旷工15个工作日以上，或一年内累计旷工30个工作日以上的，作为严重违纪，将其解除劳动合同或退回原劳动派遣单位。

原审法院认为，关于***要求东海分公司、网盈分公司、服务中心、国脉公司连带支付加班工资49270元的请求。最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定，劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。***对其加班工资的主张未向法庭提供证据证实，***应当承担不利后果；而国脉公司提供的车队人员绩效清单证实原告的加班费在工资中一并发放，故对***的请求，不予支持。关于***要求东海分公司、网盈分公司、服务中心、国脉公司连带支付违法解除劳动合同的赔偿金60848元的请求。《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条第一款第（二）项规定，劳动者严重违反用人单位的规章制度的，用人单位可以解除劳动合同。第六十五条第二款规定，被派遣劳动者有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定情形的，用工单位可以将劳动者退回劳务派遣单位，劳务派遣单位依照本法有关规定，可以与劳动者解除劳动合同。国脉公司制定的《人力资源管理制度》第二条第（六）项规定，未请假或请假未获批准而不上班者，作旷工处理。《员工奖惩管理办法》第十六条第（三）项规定，连续旷工15个工作日以上，或一年内累计旷工30个工作日以上的，作为严重违纪，将其解除劳动合同或退回原劳动派遣单位。2014年6月20日，***为报销柴油发票与车队队长**发生争执，同月23日，***未请假便不到单位上班，同月26日，**让同事卢彬电话通知***上班，***仍未来上班。2014年8月1日，国脉公司向服务中心发函，其服务中心派遣员工***自2014年7月1日起连续旷工，严重影响了车辆维护管理工作，违反了国脉公司的规章制度和劳动合同法的有关规定，将***退回服务中心。同年8月4日，服务中心通知***于2014年8月19日前办理解除合同等相关手续。2014年10月27日，服务中心又通知***，对***决定予以除名。国脉公司依法将***退回服务中心，服务中心与***解除劳动合同符合法律规定，***的请求无法律依据，不予支持。关于***要求东海分公司、网盈分公司、服务中心、国脉公司支付生活费12000元的请求。《江苏省工资支付条例》第三十一条规定，用人单位非因劳动者原因停工、停产、歇业，在劳动者一个工资支付周期内的，应当视同劳动者提供正常劳动支付其工资。超过一个工资支付周期的，可以根据劳动者提供的劳动，按照双方新约定的标准支付工资；用人单位没有安排劳动者工作的，应当按照不低于当地最低工资标准的百分之八十支付劳动者生活费。国家另有规定的，从其规定。***从2014年6月23日之后未请假，也未向国脉公司提供劳动，属于旷工，***的请求不符合《江苏省工资支付条例》第三十一条规定的用人单位应当支付生活费的情形，况且服务中心已与***解除了劳动合同，故对***的请求，不予支持。对于***起诉网盈分公司要求其承担连带责任。***当庭陈述其与网盈分公司不存在劳动关系，服务中心也未将其派遣至网盈分公司工作。同时，***提供的证据既不能证明网盈分公司是用人单位，也不能证明网盈分公司是用工单位，***起诉网盈分公司属主体不适格，对此不予支持。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条第一款第（二）项、第六十五条第二款及最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决驳回***的诉讼请求。案件受理费10元，减半收取由***负担。

上诉人***不服原审判决，向本院提起上诉称，原审法院认定事实不清，2014年6月26日，国脉公司**并未通知上诉人去上班，没有证据证实**通知过上诉人，单位主任**喜让上诉人暂时不去上班。被上诉人及原审第三人拒不支付加班工资以及服务中心违法解除劳动合同的行为侵犯了上诉人的合法权益。二审中，上诉人补充认为，上诉人与服务中心签订的劳务派遣合同中载明将上诉人安排在网盈公司工作，但实际工作是在东海分公司，且有证据证明东海分公司与网盈公司是两家公司，根据规定用工单位不得将派遣人员再派遣到其他单位，因此网盈公司系非法派遣。被上诉人严重违反规定，且实施辞退行为，应当承担法律责任。请求撤销原审判决，发回重审或依法改判。

被上诉人东海分公司答辩称，上诉人与服务中心签订合同时，同时与东海分公司终止劳动关系。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，上诉人的上诉请求及理由无事实和法律依据，请求维持原判。

被上诉人网盈分公司答辩称，该公司用工人员并无上诉人，且相关人员花名册中也无上诉人，将其作为本案被告属于主体不适格，请求驳回上诉。

被上诉人服务中心答辩称，上诉人上诉陈述的事实与理由均与客观事实不符，依法不能成立。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。

原审第三人国脉公司述称，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，上诉人的上诉请求及理由无事实和法律依据，请求维持原判。

二审审理过程中，上诉人向本院提交了3组证据：1、2013年1月24日签订的劳务派遣劳动合同书，证明上诉人系被派遣至网盈公司；2、失业登记证，注明的是万帮电信，证明上诉人是东海分公司的职工，**喜对上诉人有权进行管理；3、四把钥匙及加油卡一张（均为实物，上诉人同意将实物交于国脉公司，国脉公司代理人***领走相关实物），证明上诉人是电信公司的职工。对此，东海分公司及国脉公司质证认为：1、派遣合同书上的单位属于填写错误，实际并非派遣至网盈公司；2、失业登记证上注明的是万帮，实际用人单位是万帮；3、钥匙和加油卡属于东海分公司，但相关业务外包，均由国脉公司负责。网盈公司质证认为，派遣合同系上诉人与服务中心所签，网盈公司并不知情，网盈公司实际并无上诉人此人，其余两份证据与其无关。服务中心质证认为，该三份证据均不属于新证据，合同书服务中心在原审中已提交过，单位名称写成网盈公司属于笔误，在花名册中，上诉人是在国脉公司工作，该合同不能证明上诉人与网盈公司存在劳务关系；失业证中写“万帮电信”，是人事代理时候万帮和电信东海分公司有协议，好几家公司，为了做区分才这么写。本院认为，上诉人提交的证据1、3均不属于新证据，证据2不能证明上诉人的证明目的，对上诉人的3组证明均不予采信。

本院审理查明的事实与原审判决认定的事实相同。原审判决认定的证据均经庭审举证、质证，对原审判决认定的事实及证据，本院依法予以确认。

本院认为，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。上诉人认为系**喜通知其暂不上班，**并未通知其上班，但并未提供合法有效的证据予以证实。相反，证人证言及考勤等证据能够证明上诉人存在旷工行为。综合在案证据，能够认定上诉人实际用工单位为国脉公司，国脉公司针对上诉人旷工行为，根据相关法律规定及单位规章制度，将上诉人退回服务中心，后服务中心通知上诉人办理解除合同等手续，并决定予以除名，并无不当。上诉人的上诉请求及理由依法不能成立，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费10元，由上诉人***承担。

本判决为终审判决。

审判长宋建霞

审判员***

代理审判员周文元

二〇一六年二月二十二日

书记员苏洋

法律条文附录

《中华人民共和国民事诉讼法》

第一百六十九条第二审人民法院对上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理。经过阅卷、调查和询问当事人，对没有提出新的事实、证据或者理由，合议庭认为不需要开庭审理的，可以不开庭审理。

第一百七十条第一款第（一）项：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定。